הליכות אליהו על השולחן ערוך ק

וסמ"ק מצריכין גט בקידושין שהם בע"א ואפי' לפי דברי המקילין כשאין שם אלא ע"א יודו שאם היו שנים אלא שהאחד ראה והב' לא ראה והמקדש והמתקדשת מודים שצריכה גט כו' עיי"ש הרי לדבריו היה בכאן חשש קידושין בשני עדים כיון ששנים היו באותו מעמד אף שהאחד לא ראה הוי קידושין לכו"ע אך באמת צ"ע דברי התשב"ץ ונראה דלאו כו"ע מודו בזה דהנה במס' כתובות כ"ג ע"א אמר אביי תרגמא בע"א ע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה תרווייהו בפנויה כו' ואין דבריו של אחד במקום שנים וכתבו בתוס' ד"ה תרווייהו כו' לא היה צריך לכך דאפי' ליכא אלא ההוא דאמר נתקדשה לא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים אבל תימא כו' דהו"ל לאוקמי אחזקה וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה הקידושין ומספקא לן אי קרוב לו כו' דכיון דודאי זרק לה הקידושין לית לן למימר לאוקמה אחזקה להתירה כו'

וצ"ע דלפמ"ש התוס' דליכא כאן חזקת פנויה א"כ האיך כתבו מתחילה בפשיטות דאפי' ליכא אלא ההוא דאמר נתקדשה אין דשב"ע פחות משנים דהלא כיון דליכא חזקה אפשר דאפילו עד אחד נאמן ובפרט די"ל דהכא איירי בשותקת או באמרה א"י ועי' למעלה שהארכתי בזה בהא דאין דשב"ע פחות משנים היכא דליכא חזקה (ועי' במהרי"ט שכתב דכונת התוס' דהיא חומרא מדרבנן כיון דאתרע חזקה ולפ"ז יש ליישב דברי התוס' אבל כבר האריכו בזה האחרונים וגם אנכי הארכתי בזה במק"א ואכ"מ) אע"כ דכונת התוס' דהלא כיון שרק ע"א יודע מהקידושין שהיה קרוב לו והאחר אף אם לא היה מכחיש אבל כיון שאינו יודע הלא הוה רק קידושין בע"א דלא הוה קידושין ועולה שפיר כונת הפוס' דאין דבר שבערוה פחות משנים ואי לדברי התשב"ץ הלא כיון דהיו בעת הקידושין שני עדים אף שהאחד לא ראה אפי' למ"ד דאין חוששין בקידושי ע"א בכה"ג מודה דחוששין אין מקום לדברי התוס' אע"כ דהתוס' לא ס"ל סברת התשב"ץ

ועי' בר"ן כתובות פ"ב שהקשה ג"כ קושית התוס' וכתב וז"ל משמע טעמא דמכחיש הא לא אמר כלום כו' והא ע"א בקידושין לאו כלום הוא משום דאין דשב"ע פחות משנים וכיון דטעמא משום הכי אפי' אם אמר נתקדשה בפני ובפני אחר לאו כלום הוא פי' הרמב"ן דר"פ לטעמיה דאמר התם דהמקדש בע"א חוששין לקידושין כו' דהתם גרסי' ר' פפי כו' והרי רב אלפסי כתב להא דרב פפא בהלכתא והרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' אישות כו' לפיכך נ"ל דהכא עסקינן כגון ששניהם מודים שזרק לה קידושין אלא שהם חלוקים אם קרוב לו כו' ועבידי אינשי דטעו בקרוב לו בקרוב לה אמרינן דמדרבנן לא הנשא דחיישינן שמא בשעת הקידושין שניהם ראו וקרובים לה היו וזה טועה עכשיו כו' עיי"ש ומוכת בהדיא דלא סבירא ליה סברת התשב"ץ דלהתשב"ץ בכה"ג שהיו שני עדים בשעת הקידושין גם מאן דפליג על ר"פ מודה דחוששין גם מדהוצרך לאמר בתירוצו שחוששין שמא בשעת הקידושין שניהם ראו וקרובים לה היו משמע בהדיא דאם אחד לא ראה לא מיקרי רק קידושין בפני ע"א וכן משמע בריטב"א שם

ועי' בש"מ שכתב בשם תלמידי רבינו יונה דברים שמשמען כדברי התשב"ץ שכתב וז"ל דמיירי כגון שזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה וע"א מעיד שהיה קרוב לה (וט"ס יש שם) ומ"מ תרווייהו מודו שענין קידושין היה שם ואם היה בא הע"א שאומר שזרקו קרוב לה לא היינו מתירין אותה כיון דאיכא ע"א נמי שאומר שקידושין היו ביניהם כו' עיי"ש ומשמע לכאורא שרצוננו לאמר כהתשב"ץ אבל באמת נראה דאין ראיה מזה כלל רק כונת הש"מ למ"ש החלקת מחוקק באה"ע סי' ל' ס"ק ז' משמע דאם העדים מסופקים אם קרוב לו או לה זה מיקרי ספק וא"כ שפיר כתבו תר"י דאם לאחד היה ספק בודאי דהיו חוששין לקידושין והוי כ"ש לאם שני העדים אינם יודעים ואף שאח"כ כתב הח"מ בשם המרדכי דאם העדים מסופקים למי קרוב יותר הוי כמקדש בלא עדים וכן כתב הב"ש בשם הג"ה אשרי אך כבר העיר הדג"מ בזה כי לא נמצא בזה בהג"ה אשרי גם במרדכי לא נמצא מזה

ומכבר אמרתי בהערת סברת הגה"א והמרדכי ליישב קושית הר"ן על הרמב"ם שפסק קטן שקידש ובעל וכן קידש בפחות משו"פ ובעל צריכה גט מחמת ודאי קידושין וקידש על תנאי ובעל לא הוה רק ספק והעיר הר"ן הלא בכתובות ע"ד עולא אמר ר"א בחדא מחתא מחתינהו להנך תלת מילי ואמר קטן שקידש כו' פחות משו"פ על תנאי כו' צריכה גט ולמה פלגינהו הרמב"ם עיי"ש

וי"ל דהנה בטעמא דקידש על תנאי ובעל צריכה גט י"ל שני טעמים או מחמת דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות קידש קידושין גמורים בלא תנאי מחדש בביאה זו או דמחל על תנאו ועי' בתוס' דף ע"ג ע"ב ד"ה אלא טעמא דרב כו' והנה הא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ע"כ צ"ל דהיא ודאי ולא מטעם ספק וההכרח לפי סברת הגה"א והמרדכי הנ"ל דאי הוה ספק א"כ הוה כמו ספק להעדים ולא הוו קידושין כלל דהוה כמקדש בלא עדים ולפ"ז י"ל דלא נוכל לאמר כן רק היכא דידוע לן שקידושין הראשונים לא הוו קידושין כמו קידושי קטן וקידושי פחות משו"פ ומוכרח לאמר דזה הוא ודאי שאין אדם עושה בעב"ז והוי ודאי קידושין דאם נאמר דאין זה רק ספק אצלינו לא הוה קידושין כלל דהוא כמקדש בלא עדים אבל במקדש על תנאי ובעל דאדרבא לא נוכל לאמר דבודאי הוא מקדשה כעת דהלא אין זה רק ספק דילמא מקויים התנאי וכיון שהתנאי הוא מקויים לא תהיה בעילתו בעילת זנות א"כ פ"כ אין אנו יכולים לאמר כמ"ש התוס' דהטעם משום דמקדשה מחדש כמו בקטן שקידש דהרי כיון דכאן אינו רק מחמת ספק שמא לא תקיים התנאי א"כ לא הוה רק ספק אצל העדים והוה כמקדש בלא עדים אע"כ שאין הכונה רק שהוא מוחל על תנאו ושפיר י"ל דלא הוה רק ספק אם רוצה למיחת לספק בעילת זנות או לא א"כ שפיר היה מוכרח הרמב"ם לפסוק בקטן שקידש דהוה ודאי קידושין דכיון שכאן הוא מחמת קידושין מחדש אם לא היו כאן ודאי קידושין אף ספק קידושין לא היה בזה כנ"ל אבל בקידש על פנאי שפיר י"ל דלא הוה רק ספק אם מוחל התנאי או לא

ועי' בדף ע"ג. ע"ב שהגמ' מחלק בין תנאי ובין קידושי קטן ופחות משו"פ מחמת האי טעמא דהתם הוי ודאי בעילת זנות ובתנאי לא הוה רק ספק ולכאורא יש להעיר על הא דמקשה הגמ' שם איתיביה הריני בועלך כו' אע"פ שלא רצה האב מקודשת רשב"י אומר משום ר"ש רצה האב כו' והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי וקושית הגמ' היא מת"ק דס"ל אע"פ שלא רצה מקודשת ומאי קושיא דילמא טעם פלוגתתם משום ברירה הוא ועי' בגיטין כ"ה דלמאן דס"ל דאפי' תולה בדעת אחרים אין ברירה גם ברצה האב אינה מקודשת ולפ"ז לא קשה מידי קושית הגמ' די"ל דת"ק סבירא ליה דאין ברירה וא"כ הוה כמו קידושין פחות משו"פ וכמו קידושי קטן דבודאי אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והוי קידושין ועי' בתוס' ע"א ד"ה אלא כו' דאמרינן שהתנאי היה משום כתובה ושפיר י"ל בטעם פלוגתתם כנ"ל וצ"ע בקושית הגמ'.