חידושי מהרי"א על כתובות מד

מ"ש ה"ה בדקדוק לשון רמב"ם פט"ו מא"ב הנ"ל בעל ולא קידש אינו לוקה משום ממזרת דייק' דרצה לומר אבל לוקה משום לאו דאי' קדישה לרמב"ם לטעמיה בהל' אישות ע"ש, אם כן נ"ל פשוט כיון דקיי"ל אין איסור חל על איסור ועכ"פ בקל על חמור לכ"ע לא חל ואיסור קדישה שנוהג אפילו בכשרות הוי ליה חמור נגד ממזרת, ולולי דברי ה"ה היה מקום לומר דאי' קדישה רק בכשרות הוא ולא בפסולות דהו"ל קדוש ועומד כמו בשפחה ועבד בממזרת כר"ת עיין ב"ש בא"ה סימן ד' ס"ק כ"א, ה"כ להרמב"ם באי' קדישה לדידיה ולא שייך בפסולות אין אחע"א אבל ה"ה הנ"ל בהדי' כתב דגם בפסולות לוקה משום קדישה א"כ פשוט דרמב"ם לטעמי' דלוקה משום קדישה אביאה בלא קדושין ע"כ אין לוקה משום ממזרת דאין אחע"א עכ"פ קל על חמור אא"כ קידש ובעל דלא לקי משום קדישה כיון דקדשה בביאתו לוקה משום ממזרת, וראב"ד לטעמיה ריש הל' אישות שהשיג וס"ל לא לקי משום קדישה אא"כ מופקרת ל"ל אין איסור חל על איסור לכן השיג נמי פט"ו מא"ב דלוקה אממזרת בבעל לחוד כנ"ל. אמנם כן נ"ל דאיסור קדישה גם לרמב"ם דגם בלא מופקרת לוקה עלי' מיהת ביאת זנות דוקא בעינן דהיינו מדעתה אבל באונס לא מקרי' זונה ביבמות נ"ו ע"ב הרמב"ם מודה דלא לקי עלי' משום קדישה דאין שם קדישה עליה, וכן מוכח מקושי' ה"ה רה"ל אישות מפתה למה משלם קנס לרמב"ם וכו' ולא תמה ג"כ מאונס וע"כ דמודה רמב"ם באונס ליכא קדישה, וכן ממ"ש עוד ה"ה ראי' לרמב"ם מר"א דס"ל ביאת פנוי' עשאה זונה לכהן ובאונס הרי לא נעשה זונה ביבמות נ"ו ע"ב הנ"ל ועיין במ"ל פי"ז מא"ב פלוגתא בזה וכ"ה בהדיא לשון הרמב"ם אם רצה הוא והיא נותן לה שכרה ובועל אותה וכו' היא נקראת קדישה וכו', וכ"ה ל' ראב"ד בהשגתו אבל המייחדת עצמה לאיש אחד וכו' והיא הפלגש וכו', וא"כ הרי בסנהדרין ריש דף ע"ד משני ר"פ מתני' דבא על אחותו י"ל קנס במפותה דוקא אבל באונס לא משום דניתן להצילו בנפשו, ואביי משני לעולם באנוסה וכגון שיכול להצילו בא' מאיבריו וכו' עש"ה. ומבואר א"כ דר"פ לנפשי' לא קשיא ליה משום דלטעמי' אזיל דמוקים למתניתן במפותה משום ח"כ שפיר מוקי ח"ל נמי במפותה רישא דומיא דסיפא, ובמפותה דאיכא מלקות משום קדישה ובהא ע"כ גלוי קרא לוקה ומשלם כתמיה' ה"ה הנ"ל רה"ל אישות ומוקים לה כר' יצחק ולא קשיא לדידי' ממזרת דס"ל כהרמב"ם בעל ולא קידש אינו לוקה משום אין אחע"א, אבל לאביי לטעמיה דמוקי לה אף באנוסה ומודה רמב"ם בהא ליכא קדישה וממילא לוקה אבעל לחוד והכי משמע דדומיא דקידש ולא בעל קאמר הרמב"ם פט"ו מא"ב דהה"ד איפכא בעל ולא קידש אינו לוקה והיינו מדעתה ולא באנוסה, וגם ממ"ש בדקדוק לשונו דמשום ממזרת אינו לוקה אבל משום קדישה לוקה והיינו במפותה דוקא כנ"ל אבל באנוסה לוקה משום ממזרת פריך שפיר ר"פ לאביי לדידך אי ר' יצחק קשיא ממזרת, וא"כ מה"ט נמי לא כללינהו ס"ס אי רנב"ה קשיא ממזרת ואחותו משום דממזרת רק מאנוסה קשיא ולא ממפותה אבל אחותו גם במפותה קשיא דאיסור חמור דכרת ואי' מוסיף דלא תפסי קדושין כלל חל על איסור לאו דקדישה דמודה רמב"ם כנ"ל ומה"ט נמי לא רמי ש"ס מעיקרא אממזרת דלא תקשי' אלא מאנוסה ולא ממפותה אבל מאחותו פריך גם ממפותה ומתורץ תמי' הראשונים על הרמב"ם, וג' תמיהות תוס' הנ"ל הם ראיות מכריחות לרמב"ם דלדידי' לק"מ כנ"ל ודוק. ועפי"ז נ"ל עוד עדיפא לתרץ השגתם מקוש' גמרא הכא על הרמב"ם באופן דבאמת זהו תי' הגמ' דהא באמת תמיהת ה"ה רה"ל אישות גדולה ועצומה מאד להרמב"ם איך מפתה משלם קנס והא אין לוקה ומשלם וצ"ע, ונ"ל בלא אתרו בי' מיירי קרא דמפתה משלם קנס דהא קיימא לן כר' יוחנן חייבי מלקיות שוגגים לא אתקוש וחייבים לשלם. אמנם לר"ל דס"ל חייבי מלקות שוגגים נמי פטורים אין מקום לדינו של הרמב"ם באיסור קדישה שילקה על ביאת זנות דפנוי' משום תמי' ה"ה דהא מפתה משלם קנס ואין לוקה ומשלם, ונ"ל באמת מודה הרמב"ם אליבי' דר"ל דאין לוקה משום קדישה, ולפמ"ש דרמב"ם וראב"ד אזלי לטעמייהו בשני הפלוגתות משום דאין אחע"א אם כן הרמב"ם לטעמיה דפסק כר' יוחנן פסק נמי דח"ל אין לוקין בבעל ולא קידש משום דאין אחע"א אבל לר"ל דע"כ ליכא איסור משום קדישה מודה רמב"ם דלוקה בח"ל אביאה לחוד וא"כ מפתה נמי קאי ש"ס הכא וה"פ קשיא ממזרת הניחא אי סבירא לי' כרבי יוחנן הוא נמי מתרץ לה כרבי יוחנן וכו' ובפשוט כונתו דמוקי מתני' דכתובות בלא אתרו ביה' אבל לפמ"ש שפיר י"ל אפילו באתרו בי' מוקים לה אבל ר"ל אי ס"ל כר' יוחנן דח"מ שוגגים פטורים יש מקום לדינו של הרמב"ם דביאת זנות לוקה משום קדישה ושפיר י"ל דלא לקי אממזרת אביאה לחוד אפילו התרו בו משום ממזרת אלא דלא התרו בו משום קדישה אין אחע"א אבל אי סבר כר"ל ע"כ ליתא לדין הרמב"ם רה"ל אישות משום תמי' ה"ה עלי' וממילא ליתא לדינו פט"ו מא"ב מתני' היכי מתרץ לה כנ"ל ודוק. אמנם למהרי"ט בהתרו בו משום אחרונה ולא התרו בו על איסור הראשון שפיר איסור חל על איסור לכ"ע ליתא להנ"ל וע"כ צ"ל לרי"ו דלא אתרו ביה כלל מתוקם מתני' לרי"ו דאל"כ כיון דלא התרו בו משום קדישה, שוב שפיר איסור ממזרת חל אם התרו בו אבל בשעה"מ הל' א"ב פליג עלי' ומ"מ גם למהרי"ט מיהת א"ש כיון דגם להרמב"ם ע"כ צ"ל דאתי וס"ל כרי"ו א"כ היינו תי' הגמ' וכנ"ל. דף מ"א ע"ב מתני' נערה שנתפתתה בו"פ וקנסה של אביה והצער בתפוסה, ופליגי הרמב"ם והראב"ד פ"ב מהל' נערה בתולה הלכה י"ג בתרתי הרמב"ם ס"ל והצער בתפוסה ה"פ