חידושי מהרי"א על כתובות מג

חזקה הנ"ל דגם מזיק פטור אא"כ על אונס קרוב לפשיעה כמ"ש תוס' בכ"מ ונמק"י ספ"ק דב"ק והכי קיי"ל. אבל ק"ל הא ביבמות דף צ"א אפילו למ"ד התם נשאת בעדים מותרת לחזור וכו' דמאי הוי ליה למיעבד מיאנס אנסה, מ"מ בגט שלא נכתב כתקנת חכמים י"ג דרכים הללו בה אם ניסת ולא אמרינן מאי הוי ליה למיעבד דאבעי לה לאקרויה לגיטה ע"ש, ואע"ג דסמכה על הרוב בקיאין הן ואפילו ר"מ דחייש למיעוט נמי מודה דסתם ספרי דדייני מיגמר גמירי והוי ליה מיעוט' דמיעוט' כדאית' ריש גיטין ומ"מ לא חשבינן לה אונס לכ"ע והכא משום חזקה מה שביד אדם הוא שלו חשבינן ליה ליורשים אונס גמור לפטרם אפילו מזיק בידים דבאונס דעלמ' חייב מזיק כנ"ל הוי ליה למימר נמי אבעי' להו למידק אי של אביהם הוא או היא שאולה בידו וצ"ע, ונ"ל התם ביבמות צ"א דוקא משום חזקת אשת איש לא הוי ליה לסמוך ארובה אלא הוי ליה לאקרוי לגיטא לא הוי אונס, אבל הכא הא ליכא דבר המכחיש חזקה מה שביד אדם הוא אדרבה חזקת ממון מסייע שהן מוחזקים שפיר לא הוי ליה למידק והו"ל אונס גמור כנ"ל, מ"ד אריש' כל שכן אסיפ' ופליג' דר"פ וכו' והרמב"ם פסק פרק א' משאלה כמ"ד אריש', וכתב ה"ה שרמב"ן ורשב"א השיגוהו דטפי הוי ליה למימר כלשנ' בתר' דרבא כיון דלא פליג על ר"פ, וה"ה תמה טפי שסותר הרמב"ם דעת עצמו בפרק ג' מגניבה פסק כר"פ והניחו בצ"ע ועיין בבית יוסף חושן משפט סימן שמ"א, ונ"ל לתרץ בס"ד דלכאורה קשה מנא ליה לש"ס דפליגי דר"פ כלשנ' קמא הא מה ענין מזיק לשמירה הא כל מזיק ממון חבירו פשיט' דמשעת היזיקו מתחיל חיובו ולא מקודם דאיזו זמן מוקדם אסר תתן לו ועל מה אם כן דוק' בשומר כגון בריש' דרבא מתה אין חייבים באונסה שפיר קאמר אם הניח אביהם אחריות נכסים חל שעבוד' משעת משיכתו בשאילתו מאז שנתחייב בשמירתו וכל שכן בשואל שכל הנאה שלו הואיל והוא נהנה מיד מהנה ונחית אדעת' דהכי לשמירה שיתחיל חיובו מיד מאז, מה שאין כן בדר"פ טבחה בשבת דרך גניבה ששולח בו יד בפקדון וכמ"ש הרמב"ם בלשונו הרי מזיק בידים במזיד הוא שבזה שאר כל אדם שאינו שואל ושומר שלו חייב גם לרבא משעת הזיקו הוא דחייב ולא מקודם כלל אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לומר דנחית במשיכתו אדעת' דהכי שאם יזיקנו הוא בידים שיתחיל מיד חיובו מאז, וצריך לומר דס"ל לגמר' באמת השומר עדיף חיובו במזיק גם כן יותר משאר מזיק וקל וחומר הוא כיון דאפילו בשמירת אונסים קיבל עליה ומתחיל חיובו משעת משיכתו מכל שכן שמקבל עליו שיתחיל חיובו מיד אם במזיד יזיקו בעצמו מה סכל אדם שאינו שומר עליו יתחייב בו כמובן. אמנם כן הרי הרמב"ן בחי' ב"ב דף קס"ח הקשה חיוב שומרים דחייב רחמנ' איך משכחת לה שואל לאו בידו הוא וכו' ותירץ כל תולה בדעת אחרים לאו אסמכת' הוא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבא עליו אונס וכו' ע"ש, ואם כן התינח לחיוב אונסים דחייב השומר לבד, אבל החיוב מזיק בידים ככל אדם חייב עליו אלא דשומר מתחייב בו משעת משיכתו על ידי קבלתו כנ"ל הדק"ל אסמכת' הוא דתולה בדעת עצמו הוא ואי משום בידו לפירוש רש"י בסנהדרין כ"ה בידו הוי ליה טפי אסמכת' עיין תוס' שם וב"מ ע"ג:

וצ"ל עכ"ח אסמכת' קני' ולמ"ד דס"ל כן דוקא שפיר קאמר ש"ס הכא ללשנ' קמא דרבא ופליגא דרב פפא דמזיק ואונסים שוים לגבי שומר וכנ"ל. דף ל"ה:

אמר ליה רב פפא לאביי לרבה וכו' מתניתן כמאן מוקים לה וכו' אי כר' יצחק קשי' ממזרת, מכאן השיגו על הרמב"ם ריש פרק ט"ו מהל' א"ב שפסק בממזרת וכל חייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה אם כן מאי פריך הכא, ועיין בה"ה בשם הרמב"ן וסייעתי' הראב"ד דתפסו עליה וחלקו עליה, וחכמי לוניל שאלו להרמב"ם על זה ולא מצא מענה כ"א שדחה סוגי' זו מהלכה עפ"י סוגי' דקדושין דף ע"ח דקיי"ל כרבא לגבי אביי וי"ל ר' יצחק כאביי ס"ל ע"ש. ועדיפא המ"ל דהא ר"פ הקשה כן לאביי וי"ל בדוקא לאביי לטעמי' הקשה כן אי ר' יצחק קשיא ממזרת, אמנם לדידי חזי לי לתרץ שיטת הרמב"ם ואדרבה ראיות ברורות משמעתין לדעתו הנ"ל, הנה לכאורה ממתני' דמכות אלו הן הלוקין הבא על אחותו וכו' על הממזרת וכו' והא בח"כ מודה רמב"ם דבעל חייב דהא אין קדושין תופסים כלל בח"כ, ואיך תני להו תנא בהדדי למלקות ח"ל וח"כ. אמנם אדרבה נהפוך הוא דקשה טובא מ"ש שהקדים תנא למתני' חייבי כריתות למלקות דתנאי פליגי ביה טפי הוי ליה להקדים חייבי לאוין תחילה, ומכ"ש כיון דהכא בכתובות באמת הקדים תחילה למתני אלו נערות שיש להם קנס הבא על הממזרת וכו' על אחותו וכו' ולמה שינה תנא משנתו התם וגם ביאה בעבירה ח"ל שכיח טפי מח"כ משום חומר העונש פרשי טפי ראוי להקדים ח"ל לח"כ, ועוד מ"ש דשנאם וחלקם לשני בבות הבא על אחותו וכו' הבא על הממזרת וכו' שהרגישו תוס' בזה לעיל בריש פרקין, מזה מוכח כרמב"ם דח"ל אין לוקה אא"כ בעל וקידש להכי חלקם לשני בבות הבא על אחותו וכו' הבא על הממזרת וכו' והקדים ח"כ שהוא מלתא דפסיק' בביאה לבד משא"כ ח"ל, אבל הכא בקנס דאונס ומפתה שהוא דוקא על הביאה בלא קדושין עדיפא ליה להקדים ח"ל כנ"ל. ויותר נ"ל דתוס' הכא בד"ה אמר ליה ר"פ לאביי לרבה וכו' תמהו תקשי נמי ר"פ לנפשיה דאיהו נמי כרבה ס"ל לעיל ועוד תמהו בד"ה אי כרנבה"ק וכו' הול"ל קשי' ממזרת ואחותו וכו' ועוד תמהו תוס' לעיל ל"א סוף עמוד ב' בד"ה ורמינהו וכו' אדמקשה מבא על אחותו וכו' טפי הוי ליה להקשות מבא על הממזרת המוקדם במתניתן ונ"ל מכל אלו מוכח כרמב"ם דיש לומר הרמב"ם וראב"ד אזלי לטעמייהו לפי