חידושי מהרי"א על כתובות קלח

שם דמ"מ ברשותו דמלוה הן נכסי הלוה ואצל הלוה הוא דנקרא שלו הן כמ"ש רש"י שם בהדיא וא"כ כיון דאי תפיס משם ואילך הוא דשלו נמי הוי ולא למפרע לכן בעי' דוקא תפס אבל משום דיכול לתפוס לא מהני כיון דמ"מ של הלוה הוא וה"ל שפיר מטלטלי דיתמי ועדיין ק' לאביי דלמפרע הוא גובה והוי שלו וברשותו ה"ל כגבוי דמי ולא הוי מטלטלי דיתמי והדק"ל ונ"ל מזה כיון דמטלטלי אין משועבד לו כלל רק מדין נכסוהו דב"א עינון ערבין בי' וכל היכא שאין הלוה חייב גם הערב פטור וא"כ הא דמהני תפיסה גבי א"ל אשתבע לי דל"פ היינו דוקא אי תפס מעות דהיינו הדבר שהלוה לו וחייב לו בלא ערבות אבל תפס מטלטלי לא מהני כיון דאין גובה מהלוה בלא שבועה גם נכסוהי שהן משום ערבות אין משלמים לו. והנה לקמן פ"ז גבי אי פקח הוא וכו' דעת הרי"ף דנ"מ אי שבועה דרבנן היא מהני תפיסתה בפוגמת ובע"א מעיד פרועה וכתב הר"ן בשם הרמב"ן שם חילוק זה דוקא תפסה מעות אבל לא מטלטלין ע"ש וטעמו נ"ל כמ"ש לפי דמטלטלין משום ערבות משועבדים והערב פטור כמו הלוה בלתי שבועת המלוה וממילא לדעת הרמב"ן הנ"ל מוכח כמ"ש דגם גבי אשתבע לי דל"פ נמי דוקא מעות מהני תפיסה אבל לא מטלטלין דאל"כ מאי פריך הש"ס בשבועות מנ"א שם מה בין זה לפוגם וע"א ות"ל גבי פוגם וע"א דאתרע שטרא לא מהני תפיסת מטלטלין אלא תפיסת מעות אבל אשתבע לי דל"פ דלא אתרע שטרא מהני תפיסת מטלטלין וע"כ, דהתם נמי לא מהני ומטעם הנ"ל אמנם בת"ח דלא משבעינן לי' רק דלא מגבי' לי' משום דחזקת ממון דלוה א"כ אי תפס אפילו מטלטלין דליכא תו חזקת ממון דלוה דהא אתרע מהני תפיסה דהערב חייב כמו הלוה עצמו וא"כ ליכא סתירה כלל בפוסקים מה שהעיר הש"ך סי' פ"ב הנ"ל באינש דעלמא אי מהני תפיסתו דלא מנדינן לי' או לא ולפמ"ש יש חילוק בין תפס מטלטלין לתפס מעות ובת"ח אין חילוק ועי' בס' ת"כ להש"ך מזה וא"כ הכא דהוי תפיסת מטלטלין וגם אתתא הוי ולא ת"ח בעי' דוקא תפסה מחיים דל"א כגבוי דמי. רש"י ד"ה דאחייבה שבועה וז"ל שהי' אדם תובעה ממון והיא כופרת וכו' אשכנגדה התובע אותה ישבע ויטול כדתנן וכו' משמע בהדיא דאתי רש"י לאפוקי אם היתה נשבעת ונוטלת לא הי' מהפכה רבא משום דה"ל תקנתא לתקנתא ולא עבדינן אלא היתה גובה בלא שבועה וכדעת הי"א במחבר סי' צ"ב סעיף ט' שוב מצאתי שהביא הש"ך שם סקי"ד ראי' זו ע"ש, אבל ק"ל טובא א"כ לקמן פ"ז גבי אי פקח הוא אמאי לא פי' רש"י לטעמי' דנ"מ אם היא חשודה וכמ"ש הרי"ף ותוס' שם ועיין בר"ן ורא"ש שם וכמ"ש הש"ך עצמו ס"ק י"ד הנ"ל עוד ראי' מהפוסקים שתירצו כן לקמן פ"ז ועוד ק"ל טובא מאי פריך הש"ס בסוגי' דהכא קרענא ס"ד ופי' רש"י אפוקי ממונא הוא ובעי' תרי עדים והרי גבי בת ר"ח נמי אפוקי ממונא ה לפי' רש"י הנ"ל ע"י קים לי בגוה התובע ישבע ויטול, שוב ראיתי בחי' הרא"ה שכתב וז"ל ההיא איתתא דאיחייבה וכו' מרענא וכו' למימרא דלא מגבי בדיבורי' וכו' והא דאמרינן אפכה רבא אשכנגדה כגון שהי' הלה ראוי שישבע ויטול ואפכה רבא אשכנגדה שיהא נשבע ונפטר כדאמרינן ומשום קים לי' בגוי' לא מפקינ' ממונא אלא דמוקמינן בחזקת המחזיק עכ"ל הרי דהרגיש בקושי' זו ומה"ט באמת פי' איפכא וס"ל בהדיא כדיעה ראשונה במחבר סי' צ"ב הנ"ל והש"ך הנ"ל לא ראה דברי הרא"ה אלו ולשיטת רש"י י"ל קושי' הרא"ה הנ"ל דמשום דאינו נוטל אלא בשבועה לאו אפוקי ממונא הוא דרוב בני אדם אין נשבעים כמ"ש רש"י בשבועות ל"ב ע"א. שבתי וראיתי דגם מפי' רש"י ור"ן אין ראי' ודלא כש"ך חדא די"ל הכא דוקא שלא נעשית חשודה עפ"י עדים כשרים לכל העולם אלא ע"י קים לי' בגוה לבה לכן ס"ל לרש"י אילו היתה כשבעה ונוטלת לא הי' מהפכה לשבועה להפסידה אלא היתה גובה זולת שבועה וגם הרמב"ם מודה כה"ג אבל בחשוד לכל העולם ע"י שני עדים י"ל רש"י והר"ן ס"ל כהרמב"ם, ועוד נ"ל דלשון הגמ' קשיתי' לרש"י ור"ן לפרש כנ"ל אפכה רבא לשבועה וכו' ולשון היפוך משמע אותה שבועה חמורה עצמה אפכה אשכנגדה ואילו נשבע' ונוטלת היתה חשודה לא הוי היפוך שבועה חמורה בנק"ח וכיו"ב על שכנגדה אלא ישבע היסת ויפטר ולא שבועת המשנה, אבל באמת לדינא ס"ל לרש"י ור"ן כרמב"ם ומעשה זה ע"כ כה"ג הי' נשבעה ונפטרת כנ"ל, ועוד נ"ל ניחא לרש"י ור"ן לפרש עובדא זו דומיא דעובדא שאח"ז בסמוך ההיא אתתא דאחייבה שבועה וכו' דע"כ נשבע' ונפטרת היתה אבל לדינא שפיר מצי ס"ל כהרמב"ם כנ"ל. תוס' בד"ה מרענ' וכו' וא"ת וכו' אפי' לא מהימן כברי תרי יתחייב שבועה כדתנן ע"א מעידה שהיא פרועה ולכאורה מוכח דתוס' פליגי על דעת ר"ה גאון בטוח"מ סי' פ"ד דבתוך זמנו לא מחייב שבועת ע"א דא"כ הא איכא נ"מ במהימן כברי תרי גם תו"ז מחייב שבועה וגם מוכח לכאורה דתוס' פליגי על הכ"מ פכ"ד מאישות דע"א מעיד שפרוע דוקא:

בטוען הבע"ד ברי מחייב שבועה ולא בטענת שמא דא"כ הא איכא נ"מ במהימן כברי תרי גם בטוען הנתבע ספק אינו יודע אם פרעתיך מחייבו שבועה ועוד עדיפא מוכח לכאורה מקושי' תוס' דאפילו תרתי לטיבותא נמי תו"ז וגם טוען שמא ס"ל ע"א טוען פרוע מחייבו שבועה דאל"כ הא איכא נ"מ בכה"ג תו"ז וטוען שמא במהימן כבי תרי מחייבו שבועה, אמכם נ"ל הא ר"פ ורבא מיירי הכא ואינהו לטעמייהו ס"ל בב"ב דף ה' דלא כר"ל חזקה דתו"ז וגם ר"ה גאון מודה לדידהו והקשו תוס' שפיר, אבל הא מיהת מוכח מתוס' דלא כדעת הכ"מ הנ"ל אלא כהש"ך סי' פ"ד שהשיג עלי' וע"ש בתומים, אמנם נ"ל הא בע"כ עדיין יש עוד נ"מ הרבה