חידושי מהרי"א על כתובות קיז

ובמנין ליכא שבועה דאו' ואם כן הדק"ל ה"ל להק' קיצור ונ"ל אביי לשיטתו הרי ס"ל בו"ש ברי עדיף כמ"ש תוס' כתובות י"ב וא"כ לק"מ, אמנם לשיטת התוס' שם דדוקא בברי טוב ושמא גרוע ס"ל הכי ואם כן הכא דה"ל ברי גרוע ושמא טוב לכ"ע ל"א ברי עדיף והדק"ל ונ"ל הרי טעמא דל"א ברי עדיף משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' ואם כן בנ"מ י"ל אביי ס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ולא מקרי איהי מוחזקת טפי ממנו דה"ל נמי בחזקתו ואפי' למ"ד לאו כקנין הגוף דמי מ"מ כיון שאינה יכולה לימכר וה"ל ידו כידה וכתקנת אושא אף מכרה בטל ה"ל שפיר איהו כמי מוחזק בנ"מ וברי גרוע כ"ע משמא טובל ועוד נ"ל עדיפא דהרי למאי דקיי"ל בו"ש לאו ברי עדיף אפי' בשבועה אינו נוטל אם כן אמתני' נמי תקשה אמאי נו"נ אם השבח נגד הוצאה הרי בו"ש לאו ברי עדיף ועכ"ל דטעמא הוא רק דאוקמי' ממונא בחזקת מרי' והיינו דוקא אם בא להוציא ממונו שידוע שהי' שלו מקודם והי' לו בו חזקת מרי' משא"כ כאן שהשביח נכסיה ועל שיעור השבח שלא הי' לה מקודם בחזקתה רק הוא הבעל שהשביחם אוקים לשבח זה בחזקתה ובכה"ג שעכשיו ע"י התובע כולד החזקה לנתבע ל"ל אוקי ממונא בחזקת מרי' אלא ברי עדיף ובשבועה ואם השבח יותר וכו' נוטל בלא שבועה כנ"ל. אבל ק"ל לפמ"ש הר"ן בסוגי' ומובא בש"ע ברמ"א בא"ה סי' פ"ח דבמכחשת אף בשבועה אינו נוטל וכן מוכח דעת התוס' ד"ה ישבע וכו' שכתב וז"ל ומיהו ההוא אפי' ביתומים מכחישים נוטל בשבועה עכ"ל משמע אבל ההוא דהכא ניחא לפי תירוצם דבמכחשת אינו נוטל אף בשבועה וכהר"ן, וכן נ"ל דמוכח הכי בגמ' דהא לאביי דאמר אם השבח יותר וכו' נוטל בלא שבועה ע"כ דוקא משום בו"ש ברי עדיף וכנ"ל אבל במכחשת ודאי תו ה"ל ברי וברי ואינו נוטל בלא שבועה ואם כן מתני' נמי דעלה קאי אביי בהכי מיירי באינו מכחשת אבל מכחשת אינו נוטל בשבועה וא"כ קשה מאי פריך רבא אתי לאיעורמי הרי ירא הוא לשקר שלא תהא מכחישתו ואז לא יהי' נוטל אף בשבועה וי"ל מ"מ אתי לאיעורמי משום ספק ספיק' דשמא לא תהא מכחישתו וא"נ תהא מכחישתו תהי' מודה במקצת וחייבת שבועה דאו' ומי יימר דמשתבעת הרי רוב בני אדם משלמין ואין נשבעין כמ"ש רש"י שבועות ל"ב ואף אם תשבע מ"מ לא יהי' לו הפסד דיטול מה שהוציא באמת ופריך אם כן שפיר אתי לאיערומי כנ"ל. תוס' ד"ה ישבע וכו' ומה"ט נמי לא חשיב וכו' וק"ל ה"ל להקדים זאת ולהקשות על תרווייהו בהדדי ולתרץ כן ונ"ל דבעל דרישת ארי בא"ה סי' פ"ח הק' אלשני' דגמ' במסקנא נוטל הוצאה שיעור שבח ובשבועה שבועה מאן דכר שמי' הרי ק"ו הוא דאם השבח יותר דס"ל לאביי נוטל בלא שבועה לרבא שבועה בעי מכ"ש בהוצאה יותר וכו' דבעי שבועה ואם כן שפת יתר הוא ועש"ה ונ"ל דז"ל הרא"ש במורדת וכו' בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול והוא שהיתה הוצאה כנגד השבח וכו' הוצאה כשיעור שבח ובשבועה שלא הוציא פחות משיעור שבח כדרבא עכ"ל ונ"ל ברור כוונתו כמ"ש בגמרא ריש ב"מ ה' ישבע שכולו שלי ומי יהבי' לי' כולו ואיכא לעז לב"ד ושבוע לבטלה ישבע שחציו שלו קא מרע לי' לדיבורי' אלא ישבע שאין לו בה פחות מחצי' וגם שי"ל בה וא"כ הכא דידעינן בבירור שהוציא ע"כ ישבע רק שלא הוציא פחות משיעור שבחא שנוטל וא"כ היינו דסיים רבא נוטל הוצאה שיעור שבחא ובשבועה דייקא ר"ל כמו שהנטילה בענין אחר כך השבועה בע"א לא כמה הוציא אלא על מה שהוא נוטל נשבע שא"ל בה הוצאה פחות משיעור שבחא וא"כ לק"מ קושי' תוס' דמה"ט לא חשיב לי' הא דהכא בהדי אינך דהני שבועתן על כל התביעה ונוטלין כל התביעה משא"כ האי דהכא לא הוי מלתא דפסיקא כנ"ל אמנם תוס' הוכרחו מ"מ כתירוצם משום אידך קושי שהק' אח"כ ולכן כתבו ומה"ט נמי וכו' ולק"מ ודוק ורש"י שכתב ד"ה ובשבועה שכך הוציא י"ל דס"ל כהר"מ עי' סמ"ע סי' קל"ח ומ"מ צע"ג. דף פ' ע"ב פלוגת' רש"י ותוס' בכ' נכסים בחזקתן רש"י ס"ל כמו דפליגי אמוראי בב"ב גבי נפל הבית עלי' ועל אשתו ה"נ פליגי הכא ותוס' ס"ל דכאן כ"ע מודו דבחזקת יורשי הבעל והובאו ב' הדעות בש"ע א"ה סי' ק"ס שהמחבר ס"ז פסק כרש"י ורמ"א פסק כר"ת ובתשו' מור"ם פדוה סי' י"ז כתב דאם היבם נתן לה מתנה מהנכסים אף לדעת ר"ת יורשיה יורשין אותה דה"ל כנכסי מלוג דאין היבם יורש את היבמה רק נצ"ב ה"ט שהיבם יורש את אחיו עש"ה ותימא לי על הרמ"א בא"ה סי' ק"ס שם שעל דברי המחבר שהוא דעת רש"י דיחלוקו יורשי האשה בנצ"ב העתיק הרמ"א עלי' תשו' מור"ם פדוה הנ"ל וז"ל וכן אם נתן לה היבם מתנה יורשיה יורשין אותה עכ"ל ואח"כ הביא דעת הר"ת משמע דרק לשיטת רש"י הדין כן וליתא כנ"ל אלא בהג"ה שני' שם אחר שהביא דעת ר"ת הל"ל בלשון אבל אם נתן לה היבם מתנה לכ"ע יורשיה יורשין אותה ולא בלשון וכן ע"ד רש"י וצל"ע. והנה תוס' הק' ב' קושי' על רש"י א' אי למ"ד התם יחלוקו ה"נ יחלוקו אם כן ה"ל לב"ש הכא לומר סתם יחלוקו או הל"ל יחלוקו יורשי הבעל עם יורשי האב ויורשי האב עם הבעל כיון דנ"מ ונצ"ב דין א' להם לב"ש ומדאמרו רק יחלוקו עם יורשי האב בנ"מ קאי כמ"ש ביבמות שם ע"כ דבנצ"ב גם מ"ד התם יחלוקו הכא מודה דבחזקת יורשי הבעל, ב' א' למ"ד התם בחזקת יורשי אשה ה"נ כאן אם כן לב"ש נצ"ב ה"ל טפי ברשותה מנ"מ ומתני' ר"פ אלמנה איפכא תנן גבי עבדי מלוג וצ"ב ונ"ל לתרץ דעת רש"י תחילה דהנה בפי' רש"י שלפנינו ליתא דמ"ד התם יחלוקו ה"נ ונ"ל באמת משום קושי' תוס' הנ"ל וכ"כ מהרש"א אמנם נ"ל אף לפי גירסת תוס' ברש"י נ"ל דטעמ' דמ"ד בחזקת יורשי האשה וכן טעמ' דמ"ד יחלוקו משום חזקת השבט הוא וכמ"ש תוס' בהדי ב"ב קנ"ח:

ד"ה הואיל והוחזקה וכו' ונ"ל זהו דוקא בנפלו לה