חידושי מהרא"ך חלק א עז

מ"מ כיון דשכירות כמכירה אין לחלק וכ"כ הרשב"א והסכימו עמו האחרונים עכ"ל הנ"י והרמב"ן והר"ן ז"ל דקנה במעות וכיון דנחלקו הראשונים מדוע סתמו דנקנה שכירות מטלטלין בכסף ויש לומר עפ"י סברת מהרי"ט (בחלק ב' חלק יו"ד) שכתב דהא דפסק הרא"ש במלוה את חבירו לעשר שנים דלישנא קמא במסכת מכות (דף ה' ע"ב) שביעית משמטת ללישנא בתרא אין שביעית משמטת ואפליגו רבוותא כמאן פסקינן וכתב הרא"ש דהלכה כלישנא בתרא דפשיטא דמתניתין מסייע לי' ועוד דשביעית בזמן הזה מדרבנן ואזלינן לקולא והקשה בב"י דהא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע וכתב המהרי"ט דטעמא דהרא"ש כיון דשביעית בזמן הזה מדרבנן וחיובו דאורייתא נהי דשביעית דרבנן מפקיע חיובא של תורה בזמן שהוא ודאי אבל בזמן שהוא ספק אינו מפקיע החיוב שחייב מדאורייתא דומיא דבר מצרא דכתב הרמב"ם דכל ספיקא מעמידין ביד הלוקח לפי שהוא לוקח מהן והמצרן בא מכח תקנת חכמים ע"ש והמחבר פסק (בסי' ס"ו) דמלוה לעשר שנים אין שביעית משמט ונראה ג"כ ראי' לסברת המרי"ט דהרמב"ם (פ"א מה' נזקי ממון) כתב המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן חצי קנס לרבו וחצי האחר ראוי ליטול ואין מי יקחנו והקשה ה"ה דהא למשנה אחרונה כופין את רבו לעשות בן חורין והי' מעוכב גט שחרור ובמעוכב גט שחרור הוה אבעי' דלא אפשיטא ואמאי צריך לשלם חצי קנס לאדון וכן עמד הלח"מ שם ולפי הסברא זו יש לומר כיון דמדאורייתא מגיע לאדון חצי קנס רק מתקנת חכמים מחויב לשחררו והי' מעוכב גט שחרור דהוא אבעיא דלא איפשיטא הוה ספיקא מדרבנן ואינו מפקיע חיוב מדאורייתא וכיון דמדאורייתא אינו מעכב כלל גט שחרור רק מדרבנן אם כן הספק דאינו מחויב ליתן החצי לרבו הוה ספיקא דרבנן ואזלינן בתר חיובא דאורייתא לא אמרינן קולא לנתבע א"כ בשכירות מטלטלין מדאורייתא מעות קונות רק דחכמים תקנו שאינו קונה במקום דאיכא פלוגתא דרבוותא או אבעי' דלא אפשטא אוקמינן אדין תורה:

ולהסביר עוד סברת מהרי"ט דהנה הכנה"ג הקשה אמאי ספיקא דאיסורא לחומרא וספיקא דממונא הוה קולא לנתבע דהא בספיקא דממונא הוה ג"כ ספיקא דאיסורא ספק גזל ותורץ דהא אף אם יהבינן לחבירו אף הוא מכנים עצמו לספק גזל והתומים הקשה אמאי פסקינן ברי ושמא לאו ברי עדיף מי שטוען שמא הוה אצלו ס' גזל ולכשנגדו לא שייך ספק גזל דהא טוען ברי וכתב הוא דהתורה לא אמרה ספק גזל רק ודאי כי כך נאמר הלכה למשה מסיני ולענ"ד קשה לומר כן דהא בב"ק (דף מ"ו) אר"ש בר נחמני מנין המוציא מחבירו עליו הראי' שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראי' אליהם מתקיף לה ר"א הא למה לי קרא סברא הוא דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא ולסברת התומים שפיר דצריך קרא דאל"כ אמאי ספק גזל מותר אמאי לא יהי' ברי ושמא ברי עדיף א"ו דעיקר כמ"ש הכנה"ג וקושי' התומים שברי ושמא לא קשה לא מיבעי' לשיטת הרמב"ם דכל ספיקא דאורייתא לקולא רק רבנן החמירו ובממונא לא ראוי להחמיר אבל בבעי' דלא אפשיטא או בספיקא דרבוותא לא שייך לומר ספיקא לקולא כי בספק במציאות לשיטת הרמב"ם ספק מותר מן התורה אך גם להפוסקים דפסקו אסור במציאות מן התורה להחמיר כיון דלהב"ד ספיקא הוא ולא מהימנינן לי' אין לנו לפסוק אשר הטוען שמא יפריש עצמו מן ספק גזל לצי"ש באמת חייב דברי ואין לדמות ספיקא דדינא לספיקא דבעל דין כי לספיקא דבעל דין מהני חזקת ממון כמו בשאר אסורין דמהני חזקת היתר יש להבין סברת מהרי"ט דספיקא דרבנן אינו מפקיע מידי חיוב דאורייתא דהא שם לא שייך לומר דהא אם יהבינן לי' לחבירו אף הוא מכנים עצמו לספק גזל דלחבירו מדאורייתא אינו גזל כלל רק מדרבנן והוה ספיקא דרבנן אבל מי שרוצה לזכות מטעם ספק שהוא רק מדרבנן הוה אצלו ספק גזל מדאורייתא אך יהי' מאיזה טעם שיהי' כיון דפסקינן בש"ע דשכירות מטלטלין נקנה בכסף אי אפשר לטעון קים לי' כאותה שיטה דשכירות מטלטלין אינו נקנה בכסף כמבואר בתומים בקיצור תקפו כהן א"כ נגד הספינות נגמר הקנין אך זה הי' ניחא אם היו הספינות ברשותן אבל כיון דהספינות לא הי' ברשותן ובמוכר דבר שאינו ברשותו פסקינן בח"מ (סי' ר"ט) דהוה כמו דבר שלא בא לעולם ופליגי הסמ"ע והש"ך אם מקבלין מי שפרע בדבר שאינו מצוי בשוק לקנות:

אך לכאורה יש לומר דהמנהג המדינה דקונה בקאנטראקט והוי כמו סטומתא דהמנהג הוא כקנין בקצה"ח (בסי' ע"א) הביא בשם המרדכי בשבת פ' הבונה (דף ק"ג) דהא סטומתא הוה קנין הוא בדבר שבא מעולם הקנין מועיל המנהג להחשיבו כקנין אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון דבר שלב"ל לא מצינו המנהג להחשיבו כקנין גמור וכן הוא בנ"י שם והב"י ביו"ד (סי' רס"ד) כתב מהר"ם אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול את בנו צריך לקיים לו אע"ג דאין אדם אקנה דשלב"ל מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרין ביניהם הלזה מקיימין ג"כ צריך לקיים וראי' מדאמרינן האי סטומתא קני מיהו רבינו יחיאל אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אינו כלום דהוה דשלב"ל דלא דמי לסטומתא דהתם בא לעולם ומועיל בה קנין אבל דבר שלא יועיל כמו בדשלב"ל לא מצינו שיועיל בו מנהג להחשיבו בקנין גמור עכ"ל:

ונראה דגם הרמ"א ביו"ד (סי' רס"ד) פסק כשיטת רבינו יואל. אך לכאורה נראה כיון דנאמר בקאנטראקט (מיר פאר בינדען זיך) דהוא לשון חיוב וחיוב מהני גם בדשלב"ל אך יש לומר דהא מבואר בח"מ (סי' קי"ב וסי' ר"ט) דאף דחיוב מהני בדשלב"ל וכן להשתעבד נכסים שאין ברשותו כשיקנה מ"מ יש דעות דיכול לחזור קודם שבא לרשותו והסכים התומים דהוה ספיקא דדינא והמע"ה. עוד ראיתי (בת' פנים מאירות) במי שעשה מקח עם חבירו על עורות משך שנה תמימה ועשה קנין והתחייבות באופן המועיל ולא נתן מעות רק התחייבות שמחויב להעמידו לו משך שנה תמימה והלוקח מחויב לקבל אם הוזלו והמוכר מחויב ליתן אם נתיקר כתיב דאם נתיקר או הזיל כל כך עד שנתאנה או המוכר או הלוקח יותר משתות כיון שלא הי' למוכר באותו זמן הסחורה ברשותו אלא שהתחייב בקנין באופן המועיל כיון שיש עכשיו אונאה יכול לחזור אע"ג דאם נשתנה השער פסקינן בח"מ (סי' כ"ז) דא"י לחזור מיירי במטלטלין שהם בעין בשעת מכירה אבל כשמחויב בעצמו במאי שאינו ברשותו והתחייב לקנות אם כן באותו זמן שקונה יש בו אונאה בשלמא אם נתן כל המעות על המקח חשבינן לי' כאלו קנה מיד לפי סך המעות ואשתכח דכי אתיקר ברשותו דלוקח אתיקר וצריך המוכר לקיים התנאי אבל הכא שלא נתן כל המעות למוכר אלא עשו השטר התחייבות נהי דא"י לחזור מ"מ עכשיו שנתאנה למה לא נדון בהם דין אונאה בשתות וביטול מקח ביותר משתות עכ"ל:

והנה מה שכתב הפ"מ דאם נתן מעות חשבינן כאשר קנה מיר הוא בדבר דמינו מצוי בשוק והספינות אין מינן מצוי בשוק ואי אפשר דחשבינן כאלו קנה מטעם התחייבות השטר כאשר נתיקר כל כך יש דין אונאה דהמקח חוזר באותו ענין קשה לי מאוד על הרמ"א (בסי' רכ"ז סעי' ט') אמר המאנה שנשתנה השער ומתאנה אמר שלא נשתנה על המתאנה להביא ראי' שדרך השערים להשתנות והדין זה נובע ממרדכי והטעם הוא דכל דנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' דאמרינן כאן נמצא כאן היה וקשה לי' דהא תינח אם אונאה יותר משתות דהוא ביטול מקח ולבטל רשות אמרינן כאן נמצא כאן היה שלא לבטל הרשות כמבואר בתוס' חולין (דף ד') ובראשונים בסוגיא דהיו בה מומין אבל כשאונאה הוא בשתות דהמקח קיים ואונאה חוזרת לא שייך לומר כאן נמצא כאן הי' ומהראוי שיהי' המוציא מחבירו עליו הראי'. דברי