חידושי מהרא"ך חלק א עב

לנכרי שייך אין שליח לד"ע כמו בישראל או בעכו"ם יש שליח לד"ע או כאשר בישראל אין שליח לד"ע מכ"ש בכותי ע"ש אבל היכא דאין שליח לד"ע משמע דיש שליחות כה"ג וכדברי משאת בנימין בנה"מ (סי' קפ"ח) הביא הש"ך (מסי' רמ"ג) ע"ש:

ובמדרש רבה פ' בראשית (פ' ל"ד סי' י"ט) ע"י שליח שהרג את חבירו ע"י ופירש ביפ"ת דבישראל המשולח פטור מדיני אדם דאין שליח לד"ע ובבן נח חייב מבואר ספיקא דת"ה הביא בקצה"ח דבנכרי יש שליח לד"ע ולפי סברתו מכש"כ במקום שליחות בלא עבירה דנעשה שליח בשוין בפרשת דרכים (דרוש ב' י"ד) הקשה דהא במדרש רבה (פרשה א' סימן י"ז) ואמר בילדכן את העבריות למה צוה להרוג אותם ע"י המילדות כדי שלא יתבע ממנו ויפרע מהם ביפ"ת פירש מהם דהיינו מהמצריים דאינו מצוה בפירוש לעבדיו במה שאמר אח"כ כל הבן הילוד ודאי שיתבע הקב"ה דמם מידם ויפרע מהם משא"כ עכשיו דאין שליח לד"ע אעפ"י שמצות המלך עליהם שיהרגם כי לא צוה עליהם אלא ביקש מהם שיעשה בדרך צנעה כן דרך פיוס כמ"ש הרמב"ן עכ"ל יפ"ת א"כ סובר המדרש בשמות דאין שלית לד"ע עכ"פ יש להוכיח מהמדרש הנ"ל ג"כ כמ"ש הקצה"ח בדעת הת"ה דרק לדבר עבירה אין שליח אבל בלא ד"ע יש שליח בשוין:

י"ל דהמדרש בפ' שמות לא מתורת אין שליח לד"ע רק דסובר כמו שהאריך בפרשת דרכים (דרוש א') שהביא שהוא פלוגתא דתנאים ראשונים תוס' ורמב"ן (בפ' אמור) כתב כי מעת שבא אברהם בברית היה ישראל ובגוים לא יתחשב וכמ"ש בעשו דלמא ישראל מומר שאני ע"ש א"כ יצא מכלל בני נח מגיורת אברהם אין ישראל נעשה שליח לנכרי ולזה צוה המילדות א"כ מבואר במדרשים דבדומה נעשה שלוחין וכן הוא באו"ת (סי' ל"ב) וגם דעת הסמ"ע והש"ך והת"ה והאחרונים והקצה"ח ונ"מ סוברים דשוה בשוה נעשה שליח ויכול להקנות החמץ בתורת חצר:

ומבואר לפי דעת המדרש רבה שמבואר בשני מקומות נכרי שעושה שליח לחבירו וכן דעת הסמ"ע והש"ך והקצה"ח ונ"מ ואו"ת לדעת המ"ב ודעת הת"ה א"כ שכירות המקום במכירת חמץ להקנות מטעם קנין חצר ולדעת המ"א דאין שליחות גם בשוין וכן הוא בירושלמי שכירות המקום להקנות מתורת אגב והתומים (בסי' קכ"ג) כתב לא מצינו בשום דוכתא דקנין אגב יועיל בנכרי וגם בחמץ ובבכורות למה לא צוו המחברים להקנות אגב קרקע ש"מ דאינו מועיל גם מדוע לא ציית ר"ת בהרשאה של נכרי להקנות אגב קרקע דהוא קנין הנהוג בהרשאה ובמקו"ח כתב דנהי דחצר אינו קונה לנכרי בתורת שליחות קונה לו מתורת יד כי רק בנכרי קטן דאין לו דעת אין החצר קונה מתורת יד אבל בגדול שיש לו ודעת קונה מטעם יד אע"פ שאינו עומד בצד החצר כיד אריכתא דמי והביא בשם הר"ן ב"מ (דף י"א) במשנה ראה רצין אחר מציאה וכן הוא בש"מ שם בשם הרמב"ן והריטב"א ועוד כתב דהא דאין הנכרי קונה בכסף רק במשיכה הוא כשהחפצים מונחים ברשות המוכר אבל כשהחפצים מונחים ברשות הלוקח אף דלא עשה המשיכה המעות קונה דהא דלא קנה בכסף דוקא כשחזר המשיכה ולא גמר ומקני עד שמכניסו לרשותו אבל כשעומד בחצירו דלא מיחסר משיכה לרשותו המעות בעצמו קנין ונ"מ בין הני תרי טעמי לטעם הראשון דקנין הוא מטעם יד לדעת המחבר (בסי' ר') דגם במכירה ומתנה צריך להיות חצר משתמרת לקונה אינו מהני אם משכיר לו המקום שהחמץ עומד עליו בחדרו ותולה היריעה כנהוג כי אינה משתמרת לדעת הקונה לדעת הרמ"א דבמכר כאשר להמשכיר היא משתמרת מהני לקנין וקונה הנכרי ולטעם האחרון כשעומד ברשות הלוקח בסוף קנין נראה ברור דגם בחצר שאינה משתמרת קונה ומהני שכירות המקום ותלית היריעה והנה מנהגנו וכתב מטעם קנין אגב ג"כ ודלא כמ"ש התומים דאגב אינו קנין לעכו"ם והא דלא היו נוהגים בחמץ לכתוב אגב הוא כי התוס' בכתובות ר"פ אע"פ (דף נ"ד ע"ב) ד"ה אם רצה להוסיף וכן בב"ק (דף ק"ד) והא דכותבין בהרשאות להקנות לו ד' אמות קרקע אע"פ שאנו יודעין שאין לו קרקע כיון דמודה שיש לו הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כשקנין הקרקע הוא מטעם הודאה ובחמץ לא מהני הודאה כמ"ש הט"ז יו"ד (סי' ק"ס ס"ק י"ד) שאינו מועיל לאפוקי האיסור שלו בשביל שקר שלו דמודה ובב"ק כותבין תוס' (דף ק"ד) וההוא דפרק הזהב גבי היה עומד בגורן דפריך ולקני ליה אגב ארעא ומשני דלית ליה ארעא התם מדאורייתא בעינן דאית ליה ארעא דאי לית ליה ארעא לא היו קרוין מעותיו מדאורייתא שיוכל לפדות בהן פירות מעשר שני אבי לענין לגבות כיון שהודה שיש לו והקנה לו אגב קרקע למה לא יגבה א"כ כשיש לו קרקע בשכירות קנין אגב קנין מעליא הוא לענין חמץ והא דרצה התומים לומר דבנכרי לא מהני קנין אגב והביא קצת ראיה דלמה לא צוה ר"ת בהרשאות של נכרי להקנות אג"ק דהא קנין הנהוג בהרשאה יותר מועיל לכמה דברים שאין קנין סודר מועיל בוקשה דהא ר"ת היה צריך לפסוק דקנין סודר מועיל דאל"כ במה היה קנה הקרקע שיקנה אגב המטלטלין ועוד דלאו כל מרשה יש לו קרקע ומטעם הודאה שכתב ר"ת הנה הודאת בע"ד דמהני אף שהוא קרוב אצל עצמו ילפינן כמ"ש רש"י בקדושין (דף ס"ה ע"ב) מדכתב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו עיין בקצה"ח (סי' ל"ד וסי' רמ"א סעי' א') שהאריך וכתב בשבועת מודה במקצת ועל טענות נכרי אין משביעין לא מוכח דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי נגד נכרי לא מהני הרשאה כשאין לו קרקע אבל כשיש לו מהני מדאורייתא כמ"ש תוס' ב"ק (דף ק"ד) והוא קנין חשוב בחמץ וק"ס בחמץ נראה כמ"ש הש"ך דכן הוא בתרגום רות על הקרא (ד' ז') וזאת לפנים בישראל כתב דקנין הסודר בחליפין הוא ממנהגא וז"ל כהדא מנהגא בעידנא די מלקדמין מתנהגא בישראל בזמן דשקלן וטרן ופרקן ומחלפין חד מן חבריה שלא גברות נרתק יד ימינא ואושיט בו קנין לחבריה והרי נוהגין בית ישראל חד מן חבריה קודם סהדי מבואר בפירוש דקנין הוא מצד מנהג וגם דצריך להיות לפנים עדים ולא כדעת הרמב"ם דא"צ עדות רק כדעת הראב"ד עכ"פ מבואר בפירוש חד מן חבריה אבל בנכרי אין קנין סודר או חליפין קנין ושפיר נהגו דבמכירת חמץ ובבכור לא נוהגין בקנין סודר ובש"מ ב"ב (דף מ') קנין בפני שנים אמר אברהם לכאורה הא דאמרו קנין בפני שנים לא מפחד הכפירה אלא שאין מתקיים המעשה אלא בפני שנים אפילו הוא מודה לו כך כתב הגאון זצ"ל:

ואני מוסיף על דבריו כי על תפיסת הסודר בלבד נאמר מפני שאין בו שום מו"מ שלא בעדים מחזי כחוכא וטלולא אבל בקנין החמור בקרא שלף איש נעלו ונתן לרעהו א"צ לעדות אלא מה שיודה לו ובתרגום נראה דהקרא ושלף נעלו ונתן לרעהו מיירי בקנין סודר דהתרגום מתרגם כל מקום שנאמר ונתן ויהב או מני כאן מתרגם ואושיט השטה אינו נתינת דבר לרשות אחר רק כמו ויושט לה המלך את שרביט הזהב ונראה דהתרגום סובר כמ"ש הראב"ד בש"מ דקנין צריך עדים לגוף המעשה ולזה תרגם יונתן ואושיט כי כאשר תרגם התעודה בישראל שצריך עדות כמו שפירש האבן עזרא אבל אם היה קנין חליפין ממש לא היה צריך עדות א"כ יש לומר דהא דכתב דהקנין הוא קנין מצד המנהג הוא בקנין סודר מה דנהגו בישראל מיד חבירו אבל ישראל עם נכרי אין קנין סודר כלל אבל בחליפין ממש גם בנכרי הוה קנין ולזה כתב ר"ת בקדושין (דף ח') דדרשו מכסף מקנתו דאין עבד נקנה בחליפין אבל שאר דברים הוה שפיר קנין בנכרי עם כל זה יש לומר דבחמץ לא נהגו בקנין גם בחליפין ממש בכלי כיון דבישראל אין חילוק בין קנין סודר לקנין חליפין ממש לא נהגו בחמץ בקנין ממש דאי ינהגו בקנין