חידושי מהרא"ך חלק א סט

וקודם יאוש הוה חפץ של בעלים לגמרי ועושה עבירה בנטילה פסול כל ז' אבל בסעי' ד' כתב דהפיסול בגזול וגנוב ע"כ מיירי לאחר יאוש דאין הפיסול מטעם דלא הוה לכם רק משום מהב"ע ולאחר היאוש שוב אינו עושה איסור במה שנוטל ולא אמרינן מצוה הבאה בעבירה בשאר ימים. ולהסביר הדבר יותר נראה דהנה כשקנה החפץ לגמרי לא הוי מהב"ע כמו שפסק המחבר שם ובמצוה דרבנן דעת הרמב"ם דלא אמרינן מהב"ע א"כ נהי דפסקינן דבאם קנה לגמרי לא הוי מהב"ע אפילו במצוה דאורייתא אבל אי יאוש אינו קונה לגמרי רק דיש לו קנין במקצת במצוה דאורייתא הוי מהב"ע אבל במצוה דרבנן א הוי מהב"ע דלאחרים גם קודם יאוש לא הוי מהב"ע ע"פ סברת התוס' ב"ק (ר"פ הגוזל ומאכיל) דנהי דפסקינן כר"י דגזל ולא נתיאשו הבעלים רמ"ג מ"מ בש"ר ואח"כ יאוש אף דאינו קונה אינו חייב לשלם וע"כ דלא נעשה השני גזלן כיון שלא גזל מרשות הנגזל כי גם קודם היה ברשותו רק דחייב מטעם מזיק כשאוכל קודם יאוש א"כ לא הוי מהב"ע במה שנוטל כי אינו עושה גזילה בנטילה כיון דלא הוי ברשות בעלים בלא"ה רק כשאכל חייב מטעם מזיק או מטעם גזלן כי קודם האכילה היה של נגזל רק כשלא היה ברשותו ובמה שאוכל גזל את מה שהיה שלו (עיין בקצה"ח ובנ"מ סי' ל"ד):

במה שכתבנו דלשיטת רש"י בסנהדרין (דף ע"ג) דלרב קונה הגזלן הגזילה בגזילותו ס"ל דהתורה רמיא עליה חיוב להשיב ולזה צריך קרא דאינו יכול להקדיש את שאינו שלו ניחא הא דפירש רש"י בחולין (דף מ"א) אר"ה היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"ז כיון ששחט בה סימן אחד אסרה פרש"י לא מבעיא עומדת דכשהגביה והרביצה קנאה בהגבהה ונעשית שלו והקשה תוס' דהא גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי ש"ב ולקמן נמי דא"ת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ופריך ליה מהמנסך דהא מנסך אגבהי' קניא ולפי"ז ניחא דר"ה אשמעינן ברבוצה דאם הגביה היה נעשה גזלן וגזלן קנה החפץ הו"א דיכול לאסור אף דלהקדיש אינו יכול כיון דהתורה ממעט מביתו אך זה ניחא לפי שיטת רב דס"ל דגזלן קונה הגזילה אבל לענין פסק הילכתא דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי ש"ש וזה לפי שא"ב וע"כ דס"ל דגזלן אינו קונה הגזילה ולא צריך למעוטי מביתו דבר ש"ש וממעטינן דבר שא"ב וכיון דהגזלן אינו קונה החפץ שפיר הקשה הש"ס לקמן ממנסך או כמו שכתב בתורת גיטין דהגביה ע"מ לנסכו כיון דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו הרי לא הגביה כדי להחזיקו כלל ולא נעשה כלל גזלן על היין:

ולכאורה נראה דהא דנקיט ר"ה רבוצה לרבותא לפי מאי דמסיק הש"ס דאפילו אי אמרינן אדם אוסר דבר שאינו שלו בישראל אמרינן לצעורי קא מכוין כיון דיש לו היזק ולפ"ז נראה דיהיה חייב לשלם על ההיזק לא שייך לומר לצעורי קא מכוין דהא לא ציער לחבירו כלל רק לעצמו ואפילו אם אינו צריך לשלם כל ההיזק מ"מ לא שייך לומר לצעורי קא מכוין לשיטת רש"י א"כ נקיט ר"ה רבוצה לרבותא דאי כשהגביה אף דאמרינן אין אדם אוסר דבר ש"ש מ"מ נעשה נבילה לדעת הר"ן והרא"ה דהוא לא אסרה והוא לא שרי:

ונלענ"ד נראה דמאן דס"ל דאדם יכול לאסור דבר שאינו שלו רק בישראל אמרינן לצעורי קא מכוין כ"ע מודה דאסור באכילה דנהי דמה דאמר ששחט לע"ז שיהיה אסור בהנאה אינו נאמן ואמרינן לצעורי קא מכוין אבל לענין איסור אכילה לא שייך לומר דלא מהימנינן ליה דהא בשוחט דנאמן שכשירה הקשו בתוס' בהג"א אמאי מהימן עד אחד במקום דאיתחזק איסורא והוכיחו דהיכא דבידו נאמן א"כ כיון דלא אמר ששחט שחיטה כשירה ממילא אסור באכילה ועוד דהא לענין אכילה בידו לאסור לעשות אחד מאיסורי שחיטה א"כ נהי דלענין איסור הנאה אינו נאמן דאינו בידו לעשות כי אף אם ישחוט לע"ז אנן לא מהימנינן ליה דאמרינן כוון לצעורי אבל באכילה בודאי דאסור והא דפליג הרשב"א על הרא"ה וס"ל דמותר באכילה היינו למאן דס"ל דאין אדם יכול לאסור דבר ש"ש אף אי כוון לע"ז ומהימנינן ליה מ"מ אינו יכול לאסור א"כ גם באכילה ס"ל לרשב"א דמותר אבל אי הטעם משום לצעורי קא מכוין ואם היה נאמן היה אסור בודאי דאסור באכילה וכיון דאסור באכילה וצריך לשלם עכ"פ מה שעושה אותו איסור אכילה לא שייך לצעורי קא מכוין לכך יכול לאסור אבל ברבוצה א"צ לשלם כי הקלב"מ פוטר אותו ולא עשה הגבהה מקודם שיהיה חייב הו"א דאמרינן לצעורי קא מכוין אשמעינן ר"ה דלא אמרינן ויכול לאסור והא דהקשה הש"ס ממנסך דהא במנסך הוה היזק שאינו ניכר ולא שמיה היזק כלל רק דחכמים תקנו שלא יהיה כל אחד ואחד הולך ומנסך יינו של חבירו הקשה הש"ס שפיר דלמה לחכמים לעשות תקנה זו דהא אף אם מנסך לא יהיה נאסר כי אמרינן דלצעורי קא מכוין א"ו דאדם יכול לאסור ולא אמרינן לצעורי קא מכוין והוצרכו לתקנה שלא יהא כל אחד ואחד הולך וכן משנים אוחזין בסכין הקשה הש"ס דהתם על השחיטה א"צ לשלם כי רצון הבעלים שיהיה נשחט והא דאסרה מטעם שחושב לדבר פסול הוי היזק שאינו ניכר ולא מצינו שעשו בזה תקנה לשלם כמו טמא ומדמע ומנסך:

בזה יש להבין הפירוש המשניות להרמב"ם שבמתניתין דהמטמא והמדמע ומנסך שכתב מה שאומר המנסך אפשר זה על אחד משני דברים אחד מה שמערב יין נסך ביין של חבירו שהכל אסור כמו שיתבאר בע"ז בפרק האחרון והדרך השני שינסכהו לע"ז ודע שהיין אסור בזה הנסוך כשהי' מזיק בנזק ולא ידע שהוא חייב סקילה כשמנסך אותו לע"ז לפי שאם היה יודע ג"כ שהוא חייב סקילה לא היה חייב תשלומין לפי שהעיקר אצלנו אין אדם מת ומשלם והדברים מרפסין איגרא חדא דהא הש"ס מוקי למאי תני מנסך ממש דאין קלב"מ פטור דמדאגביה קניא ועוד דהא חייבי מיתת ב"ד פוטרין בשוגג ג"כ [וקושיא זו יש לתרץ עפ"י מ"ש לקמן סימן תנ"ד בשיטת רש"י ע"ש] ובזה ניחא דלא בא הרמב"ם לומר דלכך אין הקלב"מ פוטרו דכיון דלא ידע שהוא חייב מיתה דגם כשידע אין הקלב"מ פוטרו מדאגביה קניא ועוד ואפילו בלא ידע הקלב"מ פוטרו במיתת שוגגין רק כוונתו לתרץ דהנה בש"ס אמרינן מדאגביה קניא דפירש"י דאגביה ע"מ לגוזלו זה נימא דאם היין נאסר כולו דאגביה לאסור הוי מגביה לגזול אבל אי אמרינן לצעורי קא מכוין ולא לאסור היין כלל לא נעשה כלל גזלן ואיך שייך מדאגביה קניא ותירץ דידע שהיין נאסר ולא ידע שהוא חייב מיתה וכיון שהוא מזיק בניזק יהיה חייב לא שייך לצעורי קא מכוין דהא לעצמו ציער דצריך לשלם אבל כשידע שהוא חייב מיתה א"כ ידע שאינו חייב לשלם והקלב"מ פוטרו ושייך לצעורי קא מכוין ולא נאסר היין כלל ולא רצה לאוקמי המתניתין דמיירי במומר כדמוקי הש"ס בחולין דכבר כתבו תוס' חולין (דף מ"א) דלהנך אמוראי דמוקי בישראל מומר הוי מצי למימר בהנזקין דמנסך היינו שנוגע בי וכיון דלא מוקי הש"ס בנוגע רק במנסך ממש ע"כ דלא מיירי בישראל מומר ותירץ הרמב"ם בתירוצו והא דלא מוקי הש"ס מנסך במומר ובנוגע בו נראה דכיון דהש"ס רצה לאוקמא אפי' אי סבר דקנסא מקנסא ילפינן וקשה קושיית הש"ש אמאי תני מנסך ותירץ דהו"א דקלב"מ א"כ לא היה יכול לאוקמא בנוגע דא"כ אמאי תני מנסך דהא יש ללמוד מן מטמא ובחולין סובר הש"ס דקנסא מקנסא לא ילפינן ואף אי מנסך בנגיעה צריך למילף [אך בגוף קושיית תוס' דלאוקמי מנסך בנגיעה יש לתרץ עפ"י סברת הר"ן בע"ז (דף נ"ט) אר"א האי מאן דנסכי לחמרא דישראל בכוונה אע"ג דלזבניה אסור מ"מ שרי למשקל דמי מהאי דניסך ליה מ"ט מקלי קלי ליה אר"א מנא אמינא לה וכו' ועיין שם בר"ן בפירושא דהאי סוגיא דפירש