חידושי מהרא"ך חלק א סח

להפקיע הדבר משל בעלים אף דלא קנה כשהוא ת"י שלא יצטרך להשיב וכיון דקנה לענין זה שיהי' בידו להפקיע מרשות הבעלים גם להקדיש יכול או כשמוכר בק"ס או בחליפין מפני דקנה לענין זה שיהיה בידו להפקיע הדבר מהנגזל. היוצא מדברינו דלמאן דסובר יאוש קונה הוא כמו דשינוי קונה דא"צ להשיב אף אם הגזילה תחת ידו ולמאן דסובר דיאוש אינו קונה היינו דאינו קונה שלא יצטרך להשיב אם יש תחת ידו כיון דלא מפרש בקרא דקנה ומצוה עליו להשיב לקיים מ"ע של והשיב אבל קנה שיהיה בידו להפקיע הדבר משל הבעלים במכירה או בנתינה כמו למאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא רק דמצוה לפרוע כן בגזילה לאחר יאוש קונה שיהיה בידו והפקיע הדבר משל הבעלים במכירה או בנתינה כמו למאן דסובר שעבודא לאו דאורייתא רק דמצוה לפרוע כן בגזילה לאחר יאוש קונה שיהיה בידו למכור רק אם יש תחת ידו מחויב להשיב הגזילה לקיים מ"ע וזה שיטת רש"י ור"ת בגיטין, (דף נ"ה) דאף דיאוש אינו קונה היינו לקרבן אבל לכל מילי יאוש קונה דהיינו שקונה לענין שהרשות בידו להפקיע הדבר משל בעלים ולא כשיש תחת ידו ולזה פסול לקרבן כמו מפקיע בהקרבן המ"ע של והשיב אבל למאן דסובר דיאוש קונה לגמרי ואף אם יש ת"י אינו מחויב להחזיר גם לקרבן כשר:

ובזה יש להבין כמה דברים בסוגיא דיאוש דהנה בקדושין (דף נ"ב) אמר רב ש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת כי סליק ר' זעירא אמרה להא שמעתא קמיה דרבי יוחנן אמר ליה מי אמר רב הכי והוא לא אמר והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו הרי קא"ל מי אמר רב כוותיה והקשו בתוס' וכל הראשונים בשלמא ר' יוחנן אשמעינן דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו אבל רב מאי קמ"ל פשיטא שאינו שלו ומתניתין היא המציל מן הנהר אם נתיאש הרי אלו שלו ואם לא חייב להחזיר ולפמ"ש ניחא דהנה לרב דסובר דכל גזלן קונה הגזלה בגזלתו רק דהתורה חייבו במ"ע להשיב את הגזילה הו"א דיכול למכור ולהקדיש ולקדש בלא יאוש רק כשהחפץ ברשותו צריך להחזיר לו לקיים מ"ע דוהשיב קמ"ל רב דאינה מקודשת דכיון דהתורה רמיא עליה מ"ע להשיב יש להבעלים שעבוד על הגזילה והקשה בש"ס ור' יוחנן לא אמר הכי והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שא"ב וקשה מנין ידע דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו וצ"ל מביתו וקשה דהא ביתו צריכין שא"י להקדיש דבר שאינו שלו כסוגיא דב"ק (דף ס"ח) וצ"ל דעל שלו א"צ קרא דסברא הוא דא"י להקדיש דהא לא קנה החפץ א"כ ממילא דר' יוחנן סבר דא"י לקדש בגזל קודם יאוש ומתרץ הש"ס דאמר מי אמר רב כוותיה דלשיטת רב הו"ל למימר דיכול לקדש דהא רב סובר דהגזלן קונה החפץ ומ"מ אמר דאינה מקודשת דהתורה רמיא עלי' המצוה להשיב נמשך השעבוד מעל החפץ:

ובזה מתורץ ג"כ מה שהקשו התוס' בב"ק (דף מ"ח) דאמאי לא הקשה הש"ס על רב מקרבנו ולא הגזול וממשכבו ולא הגזול כמו שהקשה על רבה (דף ס"ו) כי מה תירצו כיון דרב מיירי במילי דגניבה הקשה הש"ס מגניבה ורבה דמיירי בגזילה הקשה הש"ס ממילא דגזילה לכאורה קשה דנהי דלרבה לא רצה הש"ס להקשות מברייתא שהקשה על רבה כיון דהברייתא קאי במילי דגניבה לא שייך כלל האי דינא בגזילה אבל על רב היה יכול להקשות מקרא דקרבנו ומשכבו למה לי למעט לפני יאוש כי לכאורה בודאי היכי דממעטינן קרבנו ולא הגזול ממעטינן נמי קרבנו ולא הגנוב ולפמ"ש ניחא דכיון דסובר רב דגזלן קונה החפץ בגזלתו רק למכור א"י דהתורה שיעבדו להחזיר והו"א שפיר דיכול להקדיש אף דממעטינן מביתו ראוי להקדיש הוא דוקא קדושת דמים שאינו מפקיע מידי שעבוד אב קדושת הגוף שמפקיע מידי שיעבוד יכול להקדיש אתא קרא לאשמעינן דא"י להקדיש וכן ממשכבו לא קשה כלל דהו"א דכיון שקנאו רק שצריך להשיב יכול ליחד הדבר לישיבה משא"כ לדידן דפסקינן דאין הגזלן קונה החפץ א"כ קרא לפני יאוש למה לי:

ועוד נראה לתרץ קושיית התוס' דלא הקשה על רב מקרבנו ולא הגזול וממשכבו ולא הגזול דהנה כיון דיאוש אינו קונה הטעם כיון דגזול הוי ניתק לעשה להשיב אם יקנה לא יקיים העשה לנתק הלאו ולכאורה נראה מהרמב"ם (בפ"א מהל' גניבה) שכתב כל הגונב ממון משו"פ ולמעלה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגנוב ואין לוקין על לאו זה שניתן לתשלומין שהגנב חייבתו התורה לשלם ולא כתב כמו שכתב בהל' גזילה דאין לוקין שהרי הכתוב ניתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה ואפי' שרף את הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמים וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו מוכח דגניבה לא הוי כלל ניתק לעשה ולא כסברת ספר החרדים ועיין תוס' ב"ק (דף י"א) שהביא ירושלמי מנין שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן אר"א ב"ר מעל חיים שנים ישלם עד כדון גניבה גזילה מנין ת"ל והשיב את הגזילה והוא כדעת הרמב"ם וכיון דגניבה לא הוי לאו הניתק לעשה לכך לא שייך לומר דבאיסורא אתא לידיה דאף אם לא יקנה לא יקיים הלאו ולכך סובר דקונה אבל בגזילה דהוי ניתק לעשה סובר רב דאין יאוש קונה ולכך לא מקשה על רב מהברייתא דקרבנו ולא הגזול וכיון דפירש"י דבאיסורא אתא לידיה דמחויב בהשבה לא קשה מה שהקשה פני יהושע בגיטין (דף ל"ח) בנתייאשתי מפלוני עבדו דקנה ביאוש דהא יאוש אינו קונה עיי"ש בשיטת רש"י בערובין (דף ס"ב) דשבאי אינו חייב בהשבה דגבי ישראל כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל א"כ שפיר דקנה ביאוש ובלא"ה לא קשה קושית פנ"י בשיטת רש"י בע"ז (דף ע"א) דהשבאי קונה הגזילה דקלב"מ ותוס' הקשו דהא אנן פסקינן כרבא בסנהדרין דכשהחפץ בעין אינו קונה בקלב"מ עיי"ש והא דקלב"מ אינו קונה כשהחפץ בעין דאין זה בכלל שתי רשעיות דאנן לא מחייבינן ליה רק רשעה אחת מיתה רק דצריך להחזיר דלא קנה וכל היכי דאיתא ברשותא דבעלים הוא כמבואר ברש"י סנהדרין (שם) ולפ"ז נראה בשבאי דקונה ביאוש דאי אמרת יאוש אינו קונה דבאיסורא אתי לידיה מחייבינן ליה שתי רשעיות אחת מיתה ואחת דלא קנה:

ונראה דגם דעת הרמב"ם דהגזלן יש לו בהגזילה קנין להפקיע הדבר מרשות בעלים לאחר היאוש ומקרי שלו. דהנה הרמב"ם (בפ"ח מהל' לולב הל' ט') כתב כל אלו שאמרנו שהם פסולין מפני מומין שבארנו או מפני גזל וגניבה הוא ביו"ט ראשון בלבד אבל ביו"ט שני ושאר הימים הכל כשר וקשה לכאורה דהא במקום שקנה האתרוג בשינוי גם מצוה הבאה בעבירה ליכא כדפסק המחבר והרמ"א (בסי' תרמ"ט) וע"כ דמיירי דלא קנה בשינוי א"כ פסול דגזל וגנב פסול מטעם דלא הוי לכם דבש"ס תירץ דלכך לא נקיט שאול לאשמעינן דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים דאי הוי יאוש בעלים הא קונה דסוגית הש"ס דיאוש קונה אבל לדידן דפסקינן דיאוש אינו קונה א"כ גזל או גנב פסול מטעם דלא הוי לכם ולזה נראה כיון דגזלן קנה החפץ ביאוש דרשות בידו להפקיע הגזילה מן הבעלים דנהי דאינו קונה שלא יצטרך להחזיר כשיש ברשותו כיון דעכ"פ קנהו לענין זה שבידו להפקיעו משל בעלים למכור ולהקדיש קרינן ביה לכם ועדיף ממתנה על מנת להחזיר. בזה ניחא מה שעמד המ"א על המחבר דבסימן תרמ"ט סעיף א' כתב י"א דגזול אינו פסול אלא לעצמו אבל לאחרים כשר משאר ימים לבד ביום ראשון ובסעיף ד' כתב דפסול גנב וגזל אינו אלא ביום ראשון והוא סותר א"ע דבסעיף א' כתב דלגזלן פסול כל שבעה וכאן כתב דאינו פסול אלא ביום ראשון ולפמ"ש ניחא דבסעיף א' מיירי דלא הוי יאוש דאם הוה יאוש הוה כשר לאחר גם ביום ראשון