חידושי מהרא"ך חלק א סז

כיון שלא יתוקן האיסור א"כ מאי הקשה הש"ס מגזילה דהא אף אם שינוי אינו קונה לא יתוקן הלאו דלא תגזול שעבר ולפמ"ש ניחא דאי שינוי אינו קונה עדיין לא עבר על לא תגזול כי יכול לקיים העשה [עיין רש"י מכות (דף ט"ז) בסוגיא ביטלו ולא ביטלו קיימו ולא קיימו]. אבל אי אמרינן שינוי קונה לא יוכל לקיים עוד העשה כי אף אם יחזיר הוה כאילו קנה חפץ אחר דאינו מקיים העשה ועובר על לא תגזול ומשני הש"ס אשר גזל כמו שגזל כלומר שגזירת הכתוב הוא דאם נשתנה אינו מקיים העשה וקנהו. ומה נעמו בזה לפרש הש"ס ב"ק (דף ס"ח) דאר"ע מפני מה אמרה תורה טבח ומכר משלם ד' וה' מפני שנשתרש בחטא פירש"י עשה שרשין לחטא והוא כמו שכתבנו כי מקודם שטבח ומכר לא היה שורש לחטא דהיה יכול לקיים מ"ע והשיב אבל טבח ומכר לאתר יאוש אינו יכול לקיים העשה עוד ועשה שורש לחטא:

ובזה יש להבין דעת הב"י באה"ע (סי' כ"ח) דאפילו מאן דס"ל דקנין דרבנן נעשה קנין דאורייתא ואם מקדש אשה במעמד שלשתן מקודשת מדאורייתא מ"מ אי יאוש אינו קונה מדאורייתא אינה מקודשת רק מדרבנן דהא צריך להחזיר מדאורייתא [ועמדו בזה היש"ש וב"ש ומו"ח הגאון זצ"ל בספרו קהלת יעקב]. ובזה הדבר נכון דהנה הא דתיקנו דיאוש קונה מטעם תקנת השבים בודאי שלא תיקנו שיהיה שלו לגמרי וע"כ אם ירצה האחד לעשות תשובה שלמה ולתקן הלאו בחזרת החפץ לא יהנה דהא כבר קנה קנין דרבנן הוי כקנין דאורייתא א"ו דתיקנו דאין כופין אותו להחזיר אם אינו רוצה אבל אם משיב הוי השבה גמורה א"כ לא הפקיעו חכז"ל לגמרי החפץ מהנגזל כי אם היו מפקיעים לגמרי לא היה ביד הגזלן אם ירצה להשיב הגזילה לתקן הלאו בתשובה גמורה וכיון דלא הפקיעו רק דתיקנו מפני תקנת השבים שלא לכוף להגזלן שישיב וקנין כזה אינו קונה שיהיה קנין מדאורייתא א"כ הא דיאוש אינו קונה בגזילה מטעם דצריך לקיים העשה של והשיב את הגזילה ולתקן הלאו ואם יאוש יהיה קנין לא קיים העשה ולא יתוקן הלאו כמו שמחזיר החפץ אחר כמוהו שקנה. ובזה יש להבין דהנה אף דיאוש אינו קונה מ"מ יאוש וש"ר קונה ולא מיבעי' למאן דסובר דחיובא דד' וה' במכירה היא דומיא דטביחה דאהני מעשיו מהקרא מוכח דש"ר ויאוש הוה קנין כמבואר בב"ק (דף ס"ח) אלא אפילו לדידן דחיובא דד' וה' במכירה הוא בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש מ"מ מוסכם דיאוש ושינוי רשות הוה קנין:

ולכאורה היה נראה דהא דיאוש ואח"כ ש"ר קונה כיון דלבטל ש"ר בא הדבר בהיתר והוה כמו אבידה לאחר יאוש אך לפ"ז קשה חדא דאמאי כשמקדש בגזל לאחר יאוש מקודשת דהוי יאוש וש"ר הא בקדושי אשה בעינן שיתן מכספו וכיון דיאוש אינו קונה אלא מחמת שבא לידה בהיתר הרי לא נתן הוא ועוד דאי אמרינן דקנין של בעל ש"ר הוא מטעם דאתי לידה בהיתרא אם קנה החפץ בקנין סודר או בחליפין לא מהני כיון דלא זכה הלוקח בהחפץ במשיכה כמו במציאה והגזלן א"י להקנות דהא לא קנה בהיאוש. ולכאורה מבואר בברייתא ב"ק (דף ע"ט) ת"ר גנב והקיף וגנב והחליף משלם תשלומי ד' וה' דלמאן דסובר דחיובא ד' וה' במכירה הוא לאחר יאוש דצריך שיהנה מעשיו דומי' דטביחה מוכח דגנב והחליף אף דלא משך הלוקח מ"מ קנה במה שמשך הגזלן החליפין ולא שייך לומר בהיתר אתי לידי' וכן קשה אמאי כתבו התוס' דגזל והקדיש הוה ש"ר וקנה ההקדש בשלמא בכל שינוי רשות דלוקח הרי הלוקח בעצמו קונה אותו ע"י משיכה כיון דלדידיה בהתירא אתי לידיה אבל הקדש דאינו אלא ע"י מקדיש ואינו שלו איך יכול לעשות השינוי רשות שיקנה ההקדש ועיין בקצה"ח (סי' שנ"ג) וכן קשה אמאי צריך רצון של הגזלן ואם תפס אחד בע"כ מהגזלן אינו קונה דהא אתי לידיה בהיתרא לאחר היאוש והא דכתבו התוס' ב"ק (דף ס"ט) דכיון דצריך להגזלן להחזיר החפץ הוה כמו באיסורא אתי לידיה קשה דאם משלם להגזלן ממון דיחזיר להנגזל יקנה החפץ ולזה נראה דכיון דיאוש אינו, קונה הוא מטעם דצריך לקיים מ"ע של והשיב ואם יקנה לא יהיה בידו לקיים העשה ולנתק הלאו של גזלה נראה דהנה בסנהדרין (דף ע"ג) סבירא לי' לרב דכל גזלן דעלמא אף בלא יאוש קונה החפץ תיכף בשעת גזילה והא דאינו יכול למוכרו משום דהתורה חייבו במ"ע להשיב ולהחזיר החפץ והשיב את הגזילה ורבא סובר הגזלן אינו קונה כלל הגזילה נ"מ לענין קלב"מ דלרב פטור אם הגזילה בעין דאם יחייבו הב"ד להשיב הוה ב' רשעיות רשעה אחת מיתה והשני שצריך לחזור עיין שם ברש"י:

ובזה יש לתרץ מה שקשה לכאורה דבב"מ (דף ז') ממעטינן מיאוש כי יקדיש את ביתו דגזל ולא נתיאשו הבעלים הנגזל אינו יכול להקדיש דהוי דבר שאינו ברשותו אבל להגזלן שאינו יכול להקדיש אינו צריך קרא כי מסברא ידעינן דאינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו ובב"ק (דף ס"ח) ממעט הש"ס מה ביתו שלו אף כל שלו דהיינו שהגזלן אינו יכול להקדיש והנגזל יכול באמת להקדיש דס"ל הצנועין וכו' עיי"ש ולפמ"ש ניחא דהנה למאן דס"ל דגזלן קונה החפץ תיכף בשעת גזילה והא דא"י למכרו כיון שהתורה שעבדו להשיב וצריך לקיים המ"ע של והשיב והו"א דיכול להקדיש דהנה בתרומה נטמאת מקיים מ"ע בהשבה ואומר לו הש"ל ולמאן דס"ל דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ואפילו אם טימא במזיד אינו חייב רק מדרבנן שלא יהא כל אחד וכו' כמבואר בגיטין (דף כ"ג) בתוס' שם א"כ אם הקדיש ג"כ יכול לקיים מ"ע של והשיב כי מה לי אם נטמא התרומה או שהקדיש החפץ כיון שאינו ניכר יכול לקיים השבה והו"א דיכול להקדיש ולזה אתי ביתו למעט דצריך להיות שלו לגמרי דומיא דביתו שלא יהיה שום חיוב עליו להחזיר ולהשיב מכ"ש לשיטת הפוסקים דס"ל דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד הוה אמינא כיון דקנה הגזילה רק שאינו יכול למכור דהתורה רמיא עליה מ"ע של והשיב. ולא גרע אפותיקו הו"א דיכול להקדיש דהקדש מפקיע מידי שעבוד ואתא קרא ביתו למעט שלא יכול להקדיש אבל למאן דסובר דגזלן אינו קונה החפץ ואינו שלו כלל א"צ דא"י להקדיש ואתי ביתו למעט דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו. עכ"פ חזינן דרב סובר דכל גזלן קונה החפץ שיהי' שלו רק דצריך להשיב דהתורה חייבו בהשבה א"כ נהי דרבא חולק וסובר דגזלן אינו קונה החפץ אבל לאחר יאוש נהי דיאוש אינו קונה שלא יצטרך להשיב ולהחזיר הגזילה מ"מ קונה ביאוש החפץ שיהיה שלו רק כשהוא ברשותו צריך לקיים והשיב אבל כשמכר המכירה קיימת דגם במ"ע והשיב יש לחלק בשני אופנים אופן אחד כיון שצריך לקיים מ"ע של והשיב יש להנגזל שעבוד על החפץ ולא מהני שום מכירה או הקדש להפקיע הדבר וזה לרב קודם יאוש דאף שקונה החפץ יש להבעלים שעבוד על החפץ וא"י למכור או להקדיש ואופן השני דמוטל על קרקפתא דגברא לקיים מ"ע של והשיב ולא נמשך הדבר על החפץ שיהיה שעבור על החפץ והנה כיון דש"ר לאחר יאוש קונה לכ"ע ע"כ דנהי דיאוש אינו קונה דהיינו שאינו קונה כמו שינוי שיהי' שלו לגמרי אבל עכ"פ קונה דהוא שלו רק שמחוייב להשיב אם נמצא בידו לקיים מ"ע של והשיב אבל אין שיעבוד להבעלים על החפץ כמו למ"ד שעבודא לאי דאורייתא ופריעת ב"ח מצוה ולזה אם מכר מהני כיון דהא דלא קנה ביאוש היינו שלא קנה שלא יצטרך להחזיר אם יש תחת ידו אבל לא שיהיה שעבוד על החפץ רק המצוה על קרקפתא להשיב גזילה ולזה א"י אתר לזכות בו בע"כ דגזלן אף אם ירצה לשלם ממון דלענין אחר שיקנה ולא יקיים המצוה של השבה בגזלן קנה בהיאוש ולא שייך לומר דאחר יאוש יקנה בלא רצון הגזלן דהגזלן לא קנה דבאיסור אתי לידיה דמחויב להשיב דנגד האחד אינו מחויב בהשבה א"כ כיין דנגד האחד קנה הגזלן מהני ש"ר ע"כ דקנה הגזילה