חידושי מהרא"ך חלק א סו

חבירו בענין שתהא נאסרת עליו לאחר חלוקה וכתב דמסתמא גם במטלטלין הדין כן:

והנה בשיטה מקובצת כתב בר"פ שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מג' חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע וכתב הרא"ש ז"ל מן הדין הי' לו ליטול החצי שחבירו מודה לו בלא שבועה אלא שלא יכול לכלול שום רמאות בשבועתו לפי שהאומר חציה שלי אע"פ שמודה לחבירו בחציה אינו מודה לו בחצי מסוים אלא שותפין הם בכל הטלית ואף אם תחלוק הטלית כל חצי וחצי משותף בין שניהם ואם האומר כולה שלי יטול חצי בלא שבועה אף אם אין לו בטלית אלא חצי ישבע באמת על החצי האחר שאין לו בה פחות מחצי שהרי שניהם שותפין בשני החצאין לפיכך אעפ"י שנטל החצי האחד לעצמו כיון שלא נטל ע"מ להסתלק מחצי השני לא אבד זכותו מחצי השני וכשנשבע שאין לו בה פחות מחציה כדין הוא נשבע אלא שחייב להחזיר חצי מחציה הראשון שנטל. והנה מבואר (בסי' רס"ט) בסמ"ע דשנים שהגביהו מציאה כל אחד זכה עבורו ועבור חבירו חצי השני והוו שותפין דאי לאו דהגביה חבירו ג"כ לא היה קונה האחד אפילו החצי א"כ נשתתפו בשעת הגבהה א"כ נהי דהוא לא לקח החצי ודעתו להסתלק מ"מ בשעה שנעשו שותפין נעשה על דעת כן כאשר יחלוקו יהיה הוברר הדבר אשר החצי שלקח אחד נעשה שלו והחצי האחר הוא של חבירו א"כ הוי כמודה לו בדבר מסויים ואין כל חצי וחצי משותף בין שניהם כאשר ישבע שאין לו בהנשאר פחות מחצי ישבע על שקר. אך באמת הביא הרמ"א (בסי' קל"ח) דאם הוא דבר הראוי לחלוק יכול ליטול החצי שמודה לו בלא שבועה ונשבע כל אחד אח"כ שאין לו בהנשאר פחות מחבירו והוא מהאי טעמא דכיון דנשתתפו על דעת כן כאשר יחלוקו יהיה לכל אחד למפרע אותו חצי שמגיע לידו א"כ נסתלק תיכף בחלוקה:

ולפ"ז יש לתרץ קושית התוס' אמאי בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ביבמות (דף ל"ח ע"א) דהוה יבם ודאי וספק ספק אין ספק מוציא מידי ודאי דהתם ל"ל לספק חזקת ממון כלל אבל האי כיון דתפס בה ודאי חולקא אית לי' בגווה דאנן סהדי דמה דתפס דידי' הוא:

וצריך לעיין דהא מוקמינן בש"ס דמתניתין מיירי כשאוחזין בשפת הטלית וכן מבואר בש"ע חו"מ (סי' קל"ח) אמאי נוטל החצי. ואנכי בעניי רציתי לומר דסברת רש"י כיון שיש בו החצי בודאי גם בחלק החצי הנשאר הוה ודאי מוחזק דרש"י בגיטין (דף מ"ז) כתב דאם אין ברירה אין לך בכל חטה וחטה שאין חצי טבל וחצי חולין והתוס' חולקין ע"ש. והנה אנן פסקינן כר"י דאחין שחולקין לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ולא אמרינן שהוברר לכל אחד חלקו וכיון שהיבם יש לו בהנכסים חצי בודאי וחצי מתפשט בכל הנכסים א"כ אי אמרינן שיחלוקו ונתן להספק החצי גם בהחצי ההוא יש ליבם ודאי חלק בכל דבר ודבר ומה שנטל היבם החצי הוה ספק אם החזיר לו הספק בעד חלקו אשר להיבם תחת ידו דעלמא אין לו שום חלק בנכסים והוה כחיוב ודאי וספק בחזרה אבל אם נותנין להיבם כולו הספק בחיוב אם יש להספק כלום בהנכסים ולזה מיקרי היבם ודאי וגם בחצי השנית אבל בכאן טען החצי שלו ברי א"כ טוען אשר החזיר לו בעד חלקו לא מיקרי הטוען כולה שלי ודאי בחצי הטוען חצי שלי ועוד במציאה לא אמרינן אין ברירה כמבואר בר"ן בפרק השותפין והנה בהמגביה מציאה לחבירו אמרו דהוה כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים והקשה הריטב"א דהא ר"י סובר המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו כיון דמציאה הוה תופס במקום שחב לאחרים ור"י אית לי' דתופס לבע"ח במקום שחב לחבירו לא קנה ותירץ דר"י סובר המגביה מציאה לחבירו לא הוי חב לאחרים כיון שלא זכה בה אדם מוצא מציאה לאו חובה הוא ולבעלים נמי אינו חב כיון דאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם ונתייאש ממנה כאחד אחר הוא אצלה:

ולכאורה צריך להבין דאיך יכול לומר דמציאה הוא חב לאחרים דהנה הא דלא אמרינן מגו דזכי לנפשי' הטעם כיון דסוף סוף לא הגביה לעצמו וקשה דהא עדיין בידו לזכות לעצמו כיון דחבירו לא קנה מה חב לאחרים איכא. ונראה לפענ"ד דהא דמדמה הש"ס מוצא מציאה לחב לאחרים דהנה הקצה"ח ומו"ח זצ"ל בספריו ובמ"ק נ"מ כתבו דיאוש אינו דומה להפקר דבהפקר פליגי ר"י ורבנן אי צריך לאתויי לרשות זוכה ואנן פסקינן כרבנן דהפקר א"צ לבא לרשות זוכה והוא בעצמו צריך לזכות בו מחדש אבל ביאוש לא מהני עד דאתי לרשות זוכה ואם נתיאש מאבדה ומצאה אח"כ אצלו יכול לזכות בו ויכול לחזור מהיאוש א"כ כאשר הוא נוטל המציאה עבור חבירו אי אמרינן דקנה חב להבעלים שא"י לחזור מהיאוש ולזה סברי דלא קנה דהוה חב לאחרים להבעלים ול"ק תו דהא המוצא יכול לזכות בו כיון דלא קנה בהגבהה ולא היה מהני היאוש הוה כאילו בא לידו קודם היאוש וא"י לזכות בו עוד ולזה צריך לומר בדעת ר"ת דר"י סובר דאי בעי זכי לנפשיה לא הוה כתופס לבע"ח:

והנה דעת הגדולים האלו דגם גזלן כאשר יאוש אינו קונה הוה כלא אתי ליד זוכה ולענ"ד נראה דבגזל פשיטא דאף דיאוש אינו קונה א"י לחזור מהיאוש אף דלא אתי לרשות זוכה דהנה בסוגיא דיאוש אמר רבה יאוש אמרו רבנן דקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא או דרבנן אי דאורייתא מידי דהוי אמצא אבידה וכו' או דילמא לא דמי לאבידה דכי אתא לידיה בהתירא אתי לידיה אבל האי דבאיסורא אתי לידיה מדרבנן הוא דאמרי רבנן נקנה מפני תקנת השבים ופירשו הראשונים האי חלוקא דבאיסורא אתי לידיה הוא דמיחייב בהשבה:

ולענ"ד להסביר הדבר דהנה הרמב"ם (בפ"א מה' גזילה) כתב גזל שו"פ עבר על לאו דלא תגזול ואין לוקין על לאו דהוי ניתק לעשה אע"פ שנשרף החפץ או נאבד מ"מ אין לוקין דהוי לאו הניתן לתשלומין היוצא מזה דגזל הוה לאו הניתק לעשה וכאשר מחזיר החפץ מקיים העשה של השבה אבל אם נשרף או נאבד א"י לקיים המ"ע רק הלאו הניתן לתשלומין מ"מ איסור דקאי קאי ועיין בפ' המשניות להרמב"ם בפ' אלו הן הלוקין דחשיב לאו הניתק לעשה ולאו הניתן לתשלומין לשנים כי לאו הניתק לעשה כשקיים העשה תיקן הלאו אבל לאו הניתן לתשלומין אינו מתקן בתשלומין הלאו ואע"פ שישלם הגזילה רשע מיקרי וכן המהרש"א ר"פ איזהו נשך כתב דגזל הוה ניתק לעשה ורבית ואונאה הוי לאו הניתן לתשלומין ומחלק בין לאו הניתק לעשה ולאו הניתן לתשלומין ואם אינו מחזיר אותו חפץ רק שקונה חפץ אחר כמוהו ומחזיר פשיטא דאינו מקיים מ"ע של השבה דאל"כ אמאי כתב הרמב"ם אע"פ שנשרף החפץ או נאבד מ"מ אין לוקין דהוה ניתן לתשלומין תיפוק ליה דאין לוקין דהא אפשר לו לקיים עדיין המ"ע של השבה לקנות חפץ כזה א"ו דאם אינו מחזיר הגזילה בעצמותו לא עדיף מה שמחזיר חפץ כמוהו מאילו מחזיר תשלומין ואי יאוש קונה החפץ דא"צ להחזיר אף אם מחזיר החפץ הוי כמו שקונה חפץ אחר ומחזיר דאינו מקיים העשה ולזה סובר רבה כיון דיאוש לא כתיב בקרא בהדיא אינו קונה דאי יקנה לא יהיה בידו לקיים העשה של השבה ולא ריבה התורה קנינים בגזלן רק שנוי מפורש בקרא והשיב את הגזלה אשר גזל כעין שגזל:

ובזה ניחא דבתמורה (דף ד' ע"ב) גבי הא דרבא אמר מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דאי עביד לא מהני הקשה הש"ס מהא דגזל עצים ועשאן כלים קנה אמאי יקנה בשינוי ועמדו המפרשים דהא נודע סברת המהרי"ט על הא דשוחט בשבת שחיטתו כשירה ולא אמרינן אי עביד לא מהני