חידושי מהרא"ך חלק א סה

בהאי סוגיא דב"ק דבעי רבא גזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע אם יכול לומר הש"ל ומסיק הש"ס דא"י לומר הש"ל עמד המשנה למלך (בפ"ג מה' גזילה ה"ג) דאמאי השמיט הרי"ף האיבעיא דהא נ"מ לדידן לענין קרן והרא"ש כתב האיבעיא וכתב דלא מכפר ליה עד דמשלם ממונא מעליא ולפי דעת היש"ש הנ"ל דהא דבעי רבא מיירי כשנשבע לאחר שנאסר החמץ י"ל דהא דכתב הרא"ש דלא נתכפר לי' עד דמשלם ממונא מעליא אין הטעם כשנשבע צריך לשלם מטעם השבועה כי דוקא בגזל הגר דהוי מתנה צריך לשלם קרן מעליא רק לכך א"י לומר הש"ל דהא הש"ס הקשה (דף ס"ו) לרבה דסובר דיאוש קונה אמאי יכול לומר הש"ל דהא קני ומשני הש"ס כי אמרינן יאוש קונה זה מתיאש וזה רוצה לקנות האי זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות כיון דנאסר החמץ אינו רוצה לקנות ובכאן מיירי שנשבע לאחר שנאסר וחזינן דרוצה בחמץ לאחר האיסור א"כ קנה בהיאוש ולפ"ז הרא"ש דפוסק לחומרא דיאוש קונה שפיר פסק דאינו מתכפר ליה עד דמשלם ממונא מעלי' אבל הרי"ף דפסק דיאוש אינו קונה לגמרי וס"ל דאיבעיא דרבא הוא רק לענין חומש ואשם אבל לא דצריך לשלם דלא זה ממונא מעליא. אך עדיין אין זה מעלה ארוכה לשיטת הראב"ד (בפ"ג מה' חמץ) דסובר דהא דצריך לשלם קרן חומש ואשם בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו דדוקא אם ההוא דמודה דכפר בי' אינו תותי ידיה ואפשר דמיגנב או דמתאבד אבל אם האי מילתא אתי תותי ידיה דמצי לאהדורי לאלתר פטור דלאו ממונא קא כפר בי' והיש"ש כתב שטעה טעות גדול דהיינו דוקא בשאר גנבות והוא אמר ש"ח מוקי הש"ס כשעמד באגם דאם הוא תותי ידיה לא כפר לי' מידי אבל גבי חמץ דכפרו מה לי בביתו מה לי באגם עיי"ש. ואני אומר דחלילה לחשוד מאורן של ישראל ומאורן דתלמודא הראב"ד ז"ל שטעה טעות גדול בסברת היש"ש אך סברת הראב"ד ז"ל דהנה היה קשה להראב"ד דאי אמרינן דחייב מטעם דאילו מגנב או מתאבד ממונא בעי שלומי ליה הוי כפירת ממון הא דבר הגורם לממון לאו כממון דמי לענין שבועת העדות ומ"ש שבועת העדות משבועת הפקדון. ולזה סובר דהכא לאו מטעם גורם לממון אתינן עלה רק דכאן הוי השבועה כפירת ממון דירא להודות אולי נגנב החפץ ויצטרך לשלם וזה ניחא אם אין חמץ בעין הוי השבועה כפירת ממון דירא להודות אולי נגנב ויצטרך לשלם כופר בשבועתו תביעת ממון לדעתו אבל אם החמץ בעין ואינו רוצה להחזיר אינו כופר ממון רק דבר הגורם לממון ודבר הגורם לממון לאו כממון דמי והבן כי הוא ת"ל סברא אמיתית בדעת הראב"ד ולפ"ז אין ראיה משבועה אשר רצה לקנות החמץ דאיסורא רק דלכך נשבע כי ירא להודות אולי נגנב א"כ אינו רוצה לקנות החמץ ולא קנה ביאוש ומ"מ סובר הרא"ש דצריך לשלם ממון מעליא וקשה קושית המשנה למלך והיש"ש דא"כ מאי מבעי' לי' לש"ס כהנים בגזל הגר אי הוי מקבל מתנות או יורשין דמאי נ"מ דאף אי יורשין הוי צריך לשלם ממון מעלי' דהא גם לנגזל צריך לשלם אחר השבועה ממונא מעליא ולזה כתב היש"ש והמשנה למלך דהא בכהנים בנכסי הגר מיירי כשלא נשבע אף דאינו משלם חומש ואשם מ"מ צריך להוציא הגזילה מתחת ידו וכן הוא סברת ב"י שם והמשנה למלך השיג שם וסובר דדוקא דנשבע צריך ליתן לכהנים אבל כשלא נשבע א"צ ליתן כלל לכהנים:

ולכאורה נראה ראיה לדעת הסברא דאף דלא נשבע צריך ליתן לכהנים דהנה במכות (דף ט"ו) הקשה דהא איכא גזל ורחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה משכון דרחמנא אמר לא תבוא אל ביתו לעבוט השב תשיב לו את העבוט משכחת בקיימו ולא קיימו ביטלו ולא ביטלו פירש"י שישרפו ומשני התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם מתקיף לה ר"ז הא איכא משכון של גר ומת הגר ואמאי לא הקשה ר"ז מגזל ג"כ הא איכא גזל הגר א"ו דבגזל הגר צריך ליתן לכהנים שייך שפיר אין לוקה ומשלם ומוכח כדעה זו לכאורה אך מדעת הפוסקים משמע כדעת המשנה למלך דרק בנשבע צריך ליתן לכהנים א"כ קשה קושיות הנ"ל. ונלענ"ד דסובר הרא"ש כדעת התוס' ב"מ (דף ל"ז) בד"ה התם שהקשו וא"ת הא דפריך אמתניתין דקתני הגוזל את חבירו שו"פ ונשבע לו יוליכנו אחריו למדי ומוקי כר"ט מאי אירי' נשבע אפילו הודה נמי מאי פריך הא מוקי ברייתא דמודה ר"ט בבא לצאת ידי שמים וי"ל מתניתין דהתם מיירי לצאת י"ש להביא קרבן וקאמר אם רצה להביא קרבן צריך להביא גזילתו למדי. א"כ בנשבע אם רצה להביא קרבן צריך לשלם ממונא מעלי' דאם אין קרן אין חומש ואשם אבל אם אינו רוצה להביא קרבן אין כופין אותו לשלם ממונא מעליא כמו דאין כופין אותו להביא הגזילה למדי ולזה מבעי' לי' להש"ס כהנים בגזל הגר אי מקבל מתנה הוי והוא מן מתנות כהנים כופין אותו בע"כ כמו דכופין אותו על כל מתנות כהונה כמבואר בר"ן ר"פ הזרוע או דיורשין הוי אם אינו רוצה א"צ לשלם ממונא מעליא וזה שדייק הרא"ש בלישנא ולא מתכפר לי' עד דמשלם ממון דהיינו שאין לו כפרה אבל לא שכופין אותו לשלם אך שיטת הרמב"ם (בפ"ג מה' גזילה) נראה דחייב לשלם בנשבע קרן וחומש ואשם כמו אם נאבד חמץ ובפ"ח מה' גזילה ואבידה כתב דכהנים בגזל הגר הוי מקבל מתנה וגזל חמץ ועבר עליו הפסח חייב ליתן לכהנים את דמיו כשעת הגזילה ואילו היה הגר קיים הי' אומר לו הש"ל כמו שבארנו סובר דא"צ לשלם וא"כ צ"ל דבפ"ח מיירי כשלא נשבע כסברת היש"ש ולא כסברת הרשב"א הובא במ"ל פ"ח מה' גזילה הלכה ב':

הנה נוכל ליישב אמאי לא הביא הרי"ף הא דאבעי' בגזל חמץ ונשבע כתב הש"ך (ס"ק ט') כל גזילות וחבלות דנין רק הקנס מגזילות וחבלות אין דנין דל"ש הקנס מגזילות. והנה הא דקנס לא שכיח כי קנס הגזילות אינו רק עפ"י עדים שיהיה להם דו"ח ולזה ל"ש אבל גוף הגזילות שכיח. ולכאורה קשה דהא המחבר וכן הרמב"ם כתבו דברים שאין בהם ח"כ אע"פ שהם מצוים כגון תשלומי כפל אין דנין מוכח דגם הקנס שכיח ועוד דאיך משכחת בגזילות קנס בחבלות הוא דיש קנס לשיטת הרמב"ם (בפ"ה מה' חובל ומזיק) אבל בגזילות מאי קנס איכא ואפשר לענין תשלומי חומש דתשלומי חומש אין דנין כמ"ש בסמ"ע (ס"ק ז') ובזה ניחא נוסחאות הטור והש"ך והרמב"ם (בפ"ה מה' חובל ומזיק) מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן בלבד ולא התוספת דהיינו החומש ומתרץ ג"כ קושית המ"ל (בפ"ג מה' גזילה) דהא דאמר רבא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל בעי רבא נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאי מגנב בעי שלומי ליה ממונא קא כפר לי' או דילמא השתא מיהת הא מנח ועפרא בעלמא הוא וכתב דיש להסתפק אם האיבעיא הוא אם דוקא לענין קרבן אשם כדין כל הנשבע לשקר או דילמא כיון דחייב קרבן חייב נמי לשלם את הקרן מדמי חמץ מעליא והסברא נותנת לזה שהרי לא מצינו בשום מקום קרבן בלא תשלומין דקרן והרא"ש בפסקיו הביא בעיא זו דרבא וסיים וכתב לא מכפר לי' עד דמשלם דמי חמץ מעליא א"כ יש לתמוה על הרי"ף דילמא לא הביא דין זה דרבא דנ"מ בזמן הזה לענין דלא מצי למימר הש"ל ע"ש שהאריך ובזה ניחא דגזילה כזו דהיינו שנשבע לשקר ויודה לא שכיח אין דנין בזמן הזה לענין הקרן דמשלם דמי מעליא דכיון דכל גזלן יוכל לומר הרי שלך לפניך רק בכאן תשלומין דמי מעליא מחמת שהנשבע הודה ובזה אין דנין כמו שאין דנין החומש:

מו"ח זצ"ל כתב (בס"ק א') דלפמ"ש הר"ן בנדרים (דף מ"ו) דאפילו בחצר שיש בו דין חלוקה שמותרין אחר החלוקה דאף ע"ג דקי"ל דבדאורייתא אין ברירה אפ"ה אנן סהדי שע"מ כן נשתתפו שלא יוכל אחד מהם לאוסרה על