חידושי מהרא"ך חלק א לג

לאביהן כאלו היה בידו והקשה המהרש"א דהא דינא דר"נ אף לענין מטלטלין:

ולכאורה צריך להבין קושיתו דהא מבואר בהכותב מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן דהיינו לבע"ח וכתב הרי"ף דטעמא דר"ט מטעם שעבודא דר' נתן ור"ע סובר דיתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וכל זמן שלא נשבע אין להם רשות בנכסים ואין אנו יודעין אם יש להן עליו כלום ושעבודא דר"נ שיהיה גוף הלוה משועבד להמלוה הוא דוקא כשהחוב מבורר אבל אם מת הלוה וצריך המלוה לישבע לא נשתעבד הלוה השני מדר"נ:

ויש לדקדק ג"כ מלשון דר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח גובה מהן ואמאי לא נאמר דהמלוה בעצמו גובה מהלוה השני קרקעות מדר"נ דהא הקרקע היתה משועבדת ללוה שלו אלא ודאי דלא נשתעבד הלוה השני לו כשאין החוב מבורר דצריך לשבע ואנן פסקינן כר"ע ודלא כר"ט א"כ שפיר מחלקין תוס' בין מטלטלין וקרקע כיון שאין המלוה יכול לגבות מהלוה השני רק כשגבו היתומים נשבע ונוטל א"כ יש לחלק בזה דוקא בקרקע דגובין מיתומים בשבועה אבל במטלטלין כיון דהמלוה לא היה יכול לגבות וכשגבו היתומים נעשו מטלטלין דיתמי וצריך לומר דקושית המהרש"א אינו מהא דר"נ דיתומים שגבו קרקע כי בזה שפיר יש לחלק כמו שחלקו תוס' בין קרקע ומטלטלין מטעם דר"ע דמחייב שבועה אבל בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה א"צ שמעון לישבע שלא פרע לו ראובן כמו שהקשה (בפ' מי שהיה נשוי) ועוד דהא מביא באה"ע סי' צ"ו סעי' י"א) דאם תפסה מעות ואינו רוצה לישבע לא מפקינן מיניה א"כ גם ר"ע מודה לר"ט דיתנו לכושל שבראיות דהוא הבע"ח ואמאי אמרו לו בני ראובן אנן מטלטלין שביק אבוהון גבך:

ונראה דהנה דאמר הרי"ף דר"ט סובר דיתן לבע"ח מטעם שעבודא דר"נ אבל בלא שעבודא דר"נ לא היו המטלטלין משועבדים לו ע"כ דשעבודא דר"נ אינו על הנכסים לבד אלא גם גוף של הלוה השני משועבד להמלוה הראשון וכן סברו הפוסקים לשיטת ר"ת דמוכר שטר חוב לחבירו יכול למחול מטעם הלוקח לא קנה שעבוד בגוף של הלוה ובשעבודא דר"נ סברינן דא"י למחול וע"כ דנשתעבד הגוף של הלוה השני להמלוה וכיון דנשתעבד הגוף לא שייך לומר דמטלטלין שבק אבונא גבך כי כשגוף הלוה נשתעבד להמלוה חייב לשלם לו מטלטלין כמו הלוה הראשון שמת אם היה חי ויש לומר דלכך המטלטלין משועבדים להמלוה כיון שהלוה נתחייב בשעבוד הגוף לשלם לשמעון וכאשר לוה שמעון מלוי נתחייב שעבוד שלו הגוף של ראובן ללוי אבל כאן לא שייך לומר שקנה ראובן שעבוד הגוף של שמעון כי נתחייב לו בעד הקרקע אשר זקף עליו במלוה ולשמעון קונה אשר גוף שלו נשתעבד לעצמו עבור החוב האחריות אשר מניע לו משמעון כי כלל גדול בענין הקנין דאין אדם קונה רק דבר שלא היה ברשותו אם שהיה ברשותו ויצא מרשותו אבל דבר של עצמו אינו יכול לקנות וראיה לזה התוס' בקדושין (דף י"ז) והביא ראי' דמחילה אין צריך קנין דבעבד עברי אמרו בש"ס דאינו זוכה בעצמו במחילה דגופו קנוי ליה לרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול וכתבו אבל אם לא היה גופו קנוי לו היה מחילה מועיל מוכח דמחילה לא בעי קנין וכתבו דיש לדחות כיון שהוא מוחזק בגופו אין קנין גדול מזה כונתם דיש לומר דמחילה צריך קנין רק בע"ע לולא דגופו קנוי ליה ממש היה מועיל המחילה בעבד עברי כי הוא מוחזק בעצמו אין לך קנין גדול מזה וקשה דא"כ לשיטת ר"ת דכתב במכירת שטרות דלכך יכול המוכר למחול דשעבוד הגוף אינו במכירה וכיון דמחל לו השעבוד הגוף אין הנכסים חייבין לשלם א"כ איך יש במציאות דמחילה היה צריך קנין דהא הוא מוחזק בגופו א"ו דסברי הם דאין אדם יכול לקנות דבר שכנוס לרשותו רק מה שלא היה ברשותו ויצא מרשותו יכול לקנות מחדש שיכנוס לרשותו לזה בעבד עברי אף אם גופו לא היה קנוי עכ"פ פשיטא דאם מכר עצמו לעבד א"י למכור עצמו עוד הפעם לאחד א"כ כשרבו מוחל לו הגרעון כסף העבד מוחזק בגופו והוה כאלו החזיר לו המשכון שקונה שיכול למשכנו עוד הפעם אבל בלוה נהי שהמלוה קונה שעבוד גופו שחייב לו לשלם מ"מ הלוה יכול לשעבד עצמו לאחרים ג"כ לא יצא שעבוד גור' מרשותו כלל אינו יכול לזכות כי גם קודם המחילה היה יכול לשעבד עצמו לאחרים והיה מוחזק בגופו א"כ אם היה מחילה צריכה קנין לא היה מהני שיקנה לעצמו שעבוד הגוף מכ"ש דא"י לזכות שעבוד גופו שיהיה חייב לשלם לעצמו א"כ יש חילוק כשראובן לוה משמעון ושמעון לוה מלוי שפיר קנה שעבוד הגוף של ראובן ונעשה ראובן לוה שלו ומחויב לשלם מטלטלין כמו הלוה בעצמו חייב לשלם מטלטלין אבל אם לוה ראובן משמעון ושמעון מראובן וקנה שמעון משעבוד הגוף של ראובן וקנה ראובן כשלוה את שמעין שעבוד של עצמו אשר הוא חייב לשלם לעצמו ומחויב לשלם לעצמו מטלטלין כמו שהיה חייב לשלם את שמעון זה לא אמרינן איך יכול האדם לקנות לעצמו שיעבוד שהוא חייב לשלם לעצמו לזה מחלק תוס' בין קרקע למטלטלין דאותו קרקע של ראובן שהיה משועבד לשמעון במה שלוה לשמעון קנה לעצמו כי קודם שלוה לשמעון לא היה יכול למכור ולמשכן ולהפקיע שעבודו של שמעון ובמה שלוה לשמעון קנה השעבוד של קרקע שיכול למכור ולמשכן ולפ"ז דינא של רמב"ח הוא אפילו אליבא דר"ע דכיון דאינו יכול לקנות השעבוד הגוף של עצמו שיתחייב לשלם לו אין גובה מטלטלין רק מקרקע ודינא של ר"נ יתומים שגבו קרקע מבע"ח גובה מהם אבל לא מטלטלין הוא רק אליבא דר"ע:

הרמב"ן בס' מלחמות כתב אפילו לאביי דס"ל למפרע הוא גובה הוא רק במקרקע אבל במטלטלין כשמוכר הלוה אין המלוה גובה אין בדין שגם המלוה יכול למכור או להקדיש דליכא מידי דמזבין האי ומזבין האי וכתב דלענין שעבודא דאורייתא גם במטלטלין משועבד ונראה דרק חכמים הפקיעו השיעבוד ולכאורה נראה דמטלטלי דיתמי אינם משועבדים מדאורי' דהא אמר ר"מ (ב"מ דף קי"ד ע"ב) כיון שמחזירין למה ממשכנין שלא ישתמט שביעית ולא יהיה נעשה מטלטלין אצל בניו מוכח דמטלטלי דיתמי מדאורייתא לא משתעבדי וצריך לומר דהא דמטלטלי לא משתעבדי מדאורייתא כי אין דעתו של המלוה על המטלטלין כי יכול הלוה במטלטלין להבריח וגם הלוה אי רוצה להשתעבד לו שיהיה בידו לשלם במטלטלין למכור כמ"ש בתומים (סי' ק"ז ס"ק ד') א"כ בכאן כשלוה על חמצו כיון דהמלוה סמך על המטלטלין סובר הרמב"ן דשעבודא דאורייתא רק דחכמים הפקיעו השעבוד שאינו יכול לגבות מלקוחות ומיתומים וקמפלגי בדר"י דאר"י מנין לבעל חוב שקונה משכון ועמדו תוס' וראשונים דהא דר"י לא אמר רק במשכנו שלא בשעת הלואה ובעה"מ כתב בגטין דהמלוה על המשכון אף במשכון בשעת הלואה לא משתמיט אף דר"י לא אמר רק במשכון שלא בשעת הלואה כתב דהכי פירושא שאני משכון הואיל ומקניא ליה כדר"י כלומר מגו דמשכחת ליה דקני ליה כדר"י והוא שלא בשעת הלואה שהוא כנגוש ועומד לא קרינן ביה ולא יגוש במשכון בשעת הלואה הואיל ואיכא שם משכון דקני ליה ותמהו עליו דהא טעמא דמשכון לא משתמיט משום טעמא דתפיס ליה ונגוש ועומד ואי האי משכון לא תפס ועומד מאי אהני לן מאי דאפשר במשכון אחר דעלמא למקרי ליה קנוי כדר"י ע"ש ברשב"א וכן כתב בסוגיא זו וסבר יותר דבמשכון אמרינן למפרע הוא גובה אבל בשמיטה ליכא למימר טעם זה כי בשביעית אינו משתמט אף דלא בא לידי ב"י כלל אפילו אם החזיר לו המשכון קודם שמיטה כמבואר (בסי' ס"ז):

ונראה לענ"ד דהנה אנן פסקינן דאם מתנה בפירוש שלא ישתמט שביעית אינו משתמט רק אם אינו מתנה יהיה הלואה בסתם שמיטה. משתמט והנה במשכון שלא בשעת הלואה אמרינן בב"מ (דף קי"ד) מאחר שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא ומשני שלא תהא שביעית משתמט חזינן דאי דאינו מועל במשכון כי צריך להחזיר מהני המשכון שלא ישתמט שביעית א"כ במשכון בשעת הלואה חזינן דהמלוה רוצה להיות