חידושי מהרא"ך חלק א לב

חייב באחריותו מגניבה ואבידה בין שהוא בביתו בין שהוא בכל מקום ברשותו חייב לבערו וי"א שאפילו אינו עליו אלא שומר חנם שחייב בפשיעה חייב לבערו ואפי' אם אינו חייב באחריות בדין אלא שיודע שהעכו"ם אלם ויכפהו לשלם אם יאבד חייב לבערו ויש חולקים:

הנה איתא בפסחים (דף ה' ע"ב) א"ל רבא לבני מחוזא בעירו חמירא דבני חילא מבתייכו כיון דאילו מיגנב או מתביד ברשותייכו קאי ובעיתו לשלומי כדלכון דמי כתב הרא"ש וי"א דדוקא ש"ש דחייב בגניבה ואבידה אבל שומר חנם לא ודייקו מלישנא דאלו מיגנב או מיתביד וכ"כ ר"י ובה"ג כתב שומר חנם נמי מיגנב או מיתבד בפשיעה קאמר. והרא"ש הכריע דאפי' ש"ח נמי דהא תניא נכרי שנכנס לחצירו של ישראל ובצקו בידו אינו זקוק לבער הפקידו אצלו זקוק לבער ומכאן ראיה דשומר חנם חייב לבער דסתם פקדון שומר חנם הוא:

ותמה בס' שאגת אריה (סי' פ"ת) וכי דין שומרים נוהג בשל נכרי דאי ממעטינן הקדש מדין שומרים מרעהו הנ"ל יש למעט נכרי מיניה רעהו ולא של נכרי וא"כ הא דתניא הפקידו אצלו זקוק לבער או משום דמסתמא חייב באחריותו מדין שומרים אלא ע"כ מיירי שהפקידו אצלו וקיבל עליה אחריות בפירוש ולא בסתם פקדון דאינו אלא ש"ח איירי וכדברי הרא"ש וכיון דע"כ מיירי שקבל עליה אחריות בפירוש הא יוכל לאוקמי שמיירי שקבל עליה בפירוש אפילו אחריות של גניבה ואבידה כיון דלא איירי מאחריות של פקדון דסתמא ולפיכך צריך לבער אבל משום אחריות דפשיעה י"ל דא"צ לבער והרא"ש סובר דהא דמיעטה התורה מדין שומרים אפילו מפשיעה עיש"ה:

ונראה לתרץ שיטת הרא"ש ז"ל דבב"מ (דף נ"ח) אמר ר"י בשקני מידו ובתוס' וא"ת דבפ' הפועלים תניא מתנה ש"ח להיות כשואל להתחייב באונסין ופריך במאי מתנה בדברים ומשני אמר שמואל בשקני מידו וכו' אמר אפילו תימא לא קני מידו בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה א"כ אמאי בעינן קנין וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין א"נ התם כיון שמתחייב כשואל סוברים העולם שהשאיל לו ובההוא הנאה משעבד נפשיה עי"ש א"כ לשני תירוצי התוס' לא מחייב במקבל פקדון מנכרי וקבל עליו אחריות גניבה ואבידה לא מהני בדברים וכמובן א"כ לפי מה שפסק הש"ך (בסי' קכ"ג ס"ק ל') דחליפין לא מהני בנכרי עי"ש וכיון שכן קשה האיך משכחת לה בקבל אחריות על חמץ של נכרי דעובר על בל יראה אמאי הא בדברים לא מתחייב ובקנין נמי לא דל"ש בנכרי לשיטת הש"ך הנ"ל:

ונראה לתרץ עפ"י דברי הריטב"א ז"ל בסו"פ השוכר את הפועלי' גבי מתנה שומר חנם להיות כשואל במאי בדברים כתב הראב"ד ז"ל וקשיא לי כיון דתנאי בשעת משיכה הוא למה ליה קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מקיים בלא קנין ולא קשיא הא דכל תנאי בשעת מעשה תנאו קיים אם לא יתקיים התנאי המעשה בטל וזה השומר א"ת התנה שישמור כשואל אם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטילה ומשיכתה לשמור בטילה וכ"ש שיהיה פטור לפיכך צריך קנין עכ"ל עש"ה:

ופירש דבריו דאלו לא היה השומר צריך משיכה רק בקבל עליו השמירה היה מתחייב א"כ כיון שקבל עליו השמירה באיזה אופן שיהיה או כש"ח או כש"ש או כשואל אם לא שמר כאופן שהתנה היה מתחייב אבל כיון שצריך קנין משיכה ובקבל עליו לשמור בלא משיכה לא מתחייב רק מטעם משיכה וא"כ כיון שהמשיכה היתה רק על דעת שישמור כשואל וכיון שלא קיים התנאי המעשה דהיינו המשיכה בטילה ומש"ה לא מתחייב בדברים מטעם תנאי:

והנה בחו"מ (סי' רצ"א סעיף ה') יש מי שאומר בזה מיד כשקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירה חייב עליה אם פשע אע"פ שלא משך הוא שיטת הרא"ש ז"ל עיי"ש א"כ לשיטת הרא"ש דלענין חיוב פשיעה לא צריך משיכת השומר רק בקבל עליו סגי א"כ שפיר יכול להתחייב בדברים להיות שומר תנם כדברי הראב"ד ז"ל הנ"ל דתנאי בשעת מעשה מתקיים בלא קנין נמצא לפ"ז דאין יכול להתחייב בקבלת אחריות על חמץ של נכרי רק אחריות פשיעה דלא צריך קנין וכנ"ל אבל אחריות גניבה ואבידה לא מצי להתחייב בקבלת אחריות בדברים ורק בקנין ולשיטת הש"ך הנ"ל לא שייך קנין בנכרי ואפילו אי נימא דהרא"ש סובר כשיטת ר"ת ז"ל דקני חליפין בנכרי אפ"ה עכ"פ בלא קנין לא מצי להתחייב בדברים לענין גניבה ואבידה בדברים בעלמא וכמו שמבואר מתוס' הנ"ל:

ומיושב היטב דברי הרא"ש הנ"ל שהוכיח שפיר דאפילו ש"ת נמי חייב לבער מהא דנכרי שנכנס לחצרו של ישראל ובצקו בידו הפקידו אצלו חייב לבער דסתם פקדון שומר חנם הוא היינו אף דע"כ מיירי בקבל עליה אחריות אפ"ה כיון דבדברים לא יוכל להתחייב כש"ש אפילו אי נימא דקנין מהני וכיון שצריך קנין הוא סתמא קתני משמע אפילו בלא קנין וכ"ש אי נימא כשיטת הש"ך ז"ל דלא קני חליפין בנכרי ולא מצי להתחייב באחריות רק בחיוב פשיעה ולא יותר וכנ"ל וא"ש:

ויהיה מיושב בזה שיטת הרמב"ם הובא (בסי' תמ"א) שאפילו אם אינו חייב באחריותו בדין או שיודע שהנכרי אלם ויכפהו לשלם אם יאבד חייב לבערו ופירש הא אלו מיגניב או מיתביד בעיתו לשלומי הוא שלא מן הדין ותמהו דמנ"ל להרמב"ם ולהנ"ל ניחא כיון דהרמב"ם סובר דאינו חייב לבער רק אחריות גניבה ואבידה ואחריות זאת לא משכחת לה שיהיה חייב הדין דלא מתחייב בדברים וגם קנין לא שייך בנכרי וע"כ דאפילו:

כשמתחייב שלא כדין נמי חייב לבער ומש"ה גם אחריות אלם אף שלא קבל עליה כלום נמי חייב לבער:

ומיושב קושית הט"ז שהקשה שם על הרמב"ם מהא דקאמר בגמ' הא דקבל עליה אחריות ואז אסור אפילו חמץ של אחרים כדאמר רבא בעירו כו' דמלשון שקבל עליה אחריות משמע שישראל עצמו קבל עליה אחריות לא באונס וא"כ האיך מייתי ראיה לרבא עי"ש דהא רבא מיירי באחריות אלם כן פירש היד אפרים הקושיא:

ולהנ"ל ניחא דאפילו כשקבל עליה אחריות לא מהני עפ"י הדין וכנ"ל ודמי ממש להא דאמר רבא בעירו חמירא דבני חילא וכנ"ל וא"ש בעזה"י:

סימן תמא סעיף א נכרי שהלוה לישראל על חמצו ומשכונו בידו ואמר ליה מעכשיו יהא שלך אם לא אפרע לזמן פלוני והגיע הזמן ולא פרעו מותר אפילו לא הגיע זמן שקבע עד אחר הפסח דכשהגיע הזמן ולא פרע נקנה לו למפרע והוי ליה חמצו של עכו"ם:

הנה גרסינן בגמ' פסחים (דף ל"א) האמר רמב"ח ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא בע"ת דראובן וטריף ליה מיניה ואתא שמעון ופייסו בזוזא דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון אנן מטלטלין שבק לנא אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי ואמר רבא אי פקח שמעון מגבי להו ארעא והדר גבי לה מנייהו דאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה אותה מנייהו שאני התם דאמר להו כי היכי דמשתעבדנא ליה לאביכן משתעבדנא נמי לבע"ח דאבוכון מדר"נ דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה דכתיב ונתן לאשר אשם לו והקשה בתוס' דא"כ גם במטלטלין נימא הכי ונראה לר"י דדוקא גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שיעבוד וכתב מהרש"א דהכי קשיא להו כיון דבע"ח דאבוהון משתעבד ליה כמו אביהן חי א"כ לאו מטלטלי דיתמי הוא ותירץ דר"י דאין לנו לומר מדר"נ באילו בע"ח דאביהן היה חייב ליה אלא דחשבינן הקרקע משועבד