חמדת שלמה חלק ב עא

ומהירושלמי מוכח דלא טענינן ולפמ"ש אין ראיה מהירושלמי די"ל הואיל ואינו מצוי ואינו עומדת לכך ע"כ הוי רובא וחזקה וע"כ היא נאמנת ואפי' אם היא טוען מ"ע א"נ ועי' פ"י שהקשה לשיטת הרמב"ן תיקשי מאי מקשה הגמ' לימא תנן סתמא דלא כר"ג נהי דהוי ברי ושמא מחמת ר"נ בתולות נשאות מ"מ התם טעמא משום חזקה וכמ"ש רש"י אבל הכא ליכא חזקה לשיטת הרמב"ן, ונ"ל דהא צ"ל לס' הרמב"ן הואיל ועומדת לינשא לא הוי חזקה מ"מ לוקמי בחזקת שלא נתארמל' ול"נ עד היום דזה ודאי הוי חזקה מעלייתא כדאשכחן בספק מיתה וס' גירושין וצ"ל דע"כ לס' הרמב"ן דברו"ח היו מוציאין ממון היינו היכא דאיכא חזה"ג דאלים טובא אבל שאר חזקות דלא אלימי כ"כ לא מהני אף בצירוף רוב, והנה חזקה דלעיל כיון שהיא בעולה לפנינו דאף לפי דברי' שאומרת משא"נ דעכ"פ היא בעולה לפנינו אתרע לה חזה"ג ובפרט לפמ"ש הפ"י לעיל די"ל העמידנה בחזקת פנויה והרי בעולה לפניך רק דאפי' הכי קצת חזקה מקרי ומהני בצירוף בו"ש וא"כ ה"ה חזקה שלא נתאלמנה עד עכשיו תיהני ג"כ בצירוף בו"ש ע"כ הקשה הגמ' שפיר, ועי' לעיל בסוגיא דפ"פ שהק' הרמב"ן למה לא יהיה נאמן מדאורייתא דעלי' דידה רמי' לברר שקיימה תנאה שהיא בתולה ולפמ"ש הרמב"ן כאן י"ל דלעיל הוי רו"ח שעדיין היא בתולה ואפשר לומר שכוונת הרמב"ן בצירוף חזקה אא"ט בסעודה ראוי שיהיה נאמן מדאורייתא דנגד חזקתה יש לה חזקה אין אדם טורח כו' ועי', ולפמ"ש המפרש בירושלמי דדוקא היכא שאידך טוען שמא כגון במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דמה שאומר לשחיטה מכרתי הוא טענת שמא בזה ס"ל לרב דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל בברי וברי אפי' רב מודה וקו' הגמ' כיון דר"נ הוא רק אנתארמלה דטענת יורשים הוא שמא ומצאתי שכ"כ בש"מ לב"ב ר"פ המוכר פירות בשם הרא"מ ולפי"ז הקשה הרמב"ן לעיל שפיר דהוי ברי וברי: **(כל הפלפול בכאן ובדפים הסמוכין בכל הפרק אינם רק לפלפל בדברי הגמרא ורבותינו בעלי התוספות, אבל לא לדון מזה שום דבר במה שנוגע לדיני ממונות כי זאת גלוי וידוע לכל אוהבי משרים ויודעי פשר דבר שכל הדינים הנוגעים לדיני ממונות הולכין בזמן הזה ע"פ חוקי המלכות יר"ה, וע"ז אמרו חז"ל דינא דמלכותא דינא

)** אך לענ"ד אינם מובנים דברים אלו דא"כ מאי קאמר הגמ' לעיל ודקארי לה כו' הא ברי וברי הוא דלמא קושיתו מיורשים וע"כ מאי דמצי אבוהון למטען מקרי טענת ברי וטענינן ליתמי וכמ"ש הרא"ש אע"ג דלשון המקשה הא לא מייתי ראי' בעל מהימן משמע דקושייתו הוא מבעל וע"ז הקשה הגמ' מ"מ קשה מאי מתרץ הגמ' הא עדיין הקושי' על נתארמלה דהוי בו"ש למה לא תהיה נאמנת וע"כ מוכח דחשבי' טענת היורשים לברי גם מ"ש שם הש"מ כיון דר"נ ב"נ הוי כברי ושמא מ"מ תיקשי הא משני הגמ' דאעפ"כ כיון דטוען ברי הוי ברי וברי א"כ מאי מקשה הכא דלמא ע"כ לא קאמ' רב התם רק בשמא גמור אבל הכא דטוען ברי לא ועוד ק' דא"כ במוכר שור מיקרי בו"ש אם כן תיקשי לשמואל כיון דפסק כר"ג א"כ בו"ש בצירוף חזקה מהני ומכש"כ בצירוף רוב ואמאי קאמר התם הממע"ה ותו קשי' לי דהא פריך התם לשמואל מנמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו משום דרובו הכי איתנהו וצריך הלוקח לשלם וכמ"ש הש"מ שם וכ"כ בחידושי רמב"ן משמע דלרב ניחא והא התם הלוקח טוען ברי שלא היה מרוצה על גנב והמוכר שמא ולמה יכול המוכר להוציא מיד הלוקח שטוען ברי והוא טוען שמא א"נ דלרב אפי' בו"ב אינו יכול להוציא מכש"כ בשמא וברי ע"כ נראה דמוכח דרב ס"ל דלעולם אזלי' בת"ר

ונ"ל לפי"מ דפי' התם הרשב"ם לאו משום דרובא הכי איתנהו וקשי' לשמואל דס"ל א"ה בממון אחה"ר וכפלגא ופלגא דמי ולכאורה אינו מובן חדא מאי בעי הרשב"ם בזה דהוי כפו"פ, גם מנ"ל הא נהי דלשמואל לא אלים סברת רוב לאפוקי ממונא מ"מ מהכ"ת לומ' דהוי כפו"פ די"ל לעולם צד הרוב יות' מסתבר ואפ"ה אין להוציא ממון מחה"ר

ולהסביר דברי הרשב"ם נראה דהוי קשי' להרשב"ם אם נימא דצד הרוב יותר מסתבר א"כ ל"ה מקשה לשמואל דאף דל"א ב"ר מ"מ הכא כיון שלקח סתם וכיון דרובא הי' גנבים הי' לו לפרש שאינו מרוצה אם יהי' גנב וע"כ צריך לשלם דעלי' דידי' רמי' להתנות שיהי' המקח בטל ומש"ה נמי במוכר שור ונמצא נגחן יכול לומ' לשחיטה כיון דמיעוט לוקחים לשחיטה עלוי דלוקח רמי לפרש וע"כ הוצרך הרשב"ם לפ' דגמ' ס"ל דטעמא דשמואל דא"ה בממון אחה"ר דרוב הוי רק מצד גזה"כ לענין איסורים ולענין ממון הוי כפו"פ והוי כמו מום דעלמא דא"צ להתנות שלא יהי' בו מום דמסתמא דעתו אמידי שלא יהי' בו מום רק לרב דס"ל הולכין בממון אחה"ר אמרי' דהי' לו לפרש משא"כ לשמואל דהוי כמו פו"פ וא"צ לפרש ובאמת אין תימא לומר כן דהוי כמו פו"פ דהא באיסורים גופא אשכחן בקבוע דהוי כמע"מ ואע"ג דמצד הס' נראה דאין לחלק בין קבוע לשאר רובא וכיון דבממון ל"א בת"ר ס"ל לגמ' דהוי כפו"פ וע"כ לא הי' לו להתנות ולפי"ז במוכר שור לחבירו דלרב צריך להחזיר לו הדמים ול"א דהי' לו להתנות היינו משום דסמך על הרוב דרובא הוא מלתא אלימתא לרב בממונא כמו באיסורים וע"כ ממילא אף בברי וברי אית לן למיזל בת"ר דאם הרוב מצד עצמותו אינו מועיל א"כ הו"ל להתנות שקונה דווקא לרדי' דלולי זאת אינו מבטל המקח דל"ה מום רק הואיל שהוא קונה אותו לרדיא וזה צריך לפרש אם אין הרוב חשוב מצד עצמותו וע"כ דהרוב מצד עצמותו מברר הדבר וע"כ א"צ להתנות וע"כ אפי' בבו"ב מהני רוב

ונראה דלשיטת הרשב"ם וכפי מה שנ"ל מפירושו אפי' אם הי' המעות אצל המוכ' ונמצא גנב הי' צריך להחזיר כיון דרוב לאו כלום הוא לא הי' צריך להתנות דהוי כמו מום דעלמא דפשיטא דצריך להחזי' המעות אם נמצא מום במקח דהוי מקח טעות כמו יין ונמצא חומץ ולא צריכנן לומ' דמיירי דהמעות ביד הלוקח דווקא וכמ"ש שם הש"מ והרמב"ן בחי' ולפי' הרשב"ם אף אם הי' המעות ביד המוכר הקשה הגמ' שפיר דמוכח ע"כ דרובא הוי מלתא לגבי ממון ול"ה כפו"פ ועי' תוס' ספ"ק דמציעא מאי קפשיט מר משמע כפי' הרשב"ם דבזה מיושב קושי' הפ"י שהק' שם על תוס' דבממון ה"ט דחז"מ אלים טובא ולפמ"ש ע"כ לאו מש"ה הוא רק בממון חשבי' הרוב כפי"פ וכמ"ש הרשב"ם להדי' ודוק

ולע"ד פי' הרשב"ם מוכרח דאל"כ ל"ה מקשה לשמואל דעכ"פ כיון דרובא הכי איתנהו הו"ל להתנות כמ"ש רק לפי"ז קשה למ"ש הרה"מ דמש"ה בר"נ משלם נ"ש אע"ג דל"א ב"ר בממון דאין חזקתו חזקה גמורה הואיל והוא עצמו א"י מה הוא ולפמ"ש דאין הטעם משום חז"מ רק דגזה"כ הוא כך דווקא באיסור מחשבי' הרוב אבל לגבי ממון הוי כפו"פ א"כ למה יהי' צריך לשלם ואפש' לומ' כיון דהוי גזל בידו ועי' בכ"מ פ"ט מה"מ דל"ד כש"ש רק כל ממון שחייב גזל מקרי א"כ י"ל דשוה ממון ושאר איסורים דבשלמא במי שא"ח רק תשלומין הוי רק לתא דממונא משא"כ לדידי' הוי אי' וע"כ אזלי' ב"ר וצריך לשלם ולע"ד נראה נכון בס' אך לפי"ז קשה במע"מ דאמרי' לעיל ספ"א אייתי ראי' נימא דהוי ספק אי' ולחומרא ויש מזה ראי' לפסק הרמב"ם דספד"א רק מדרבנן לחומרא א"כ י"ל דעליו לא החמירו חכמים ואוקמו' אדאורייתא ומה"ת פטור אבל ברוב חייב לשלם דהוי לדידי' ודאי איסור ועי' היטב בכ"ז: דף י"ז סוגי' מודה ר' יהושע

יש לדקדק מנ"ל להגמ' לומ' דפליגא ראב"י ורבנן אי בבנו מעיז או לא דלמא סבר ראב"י ג"כ דבבנו מעיז רק דס"ל כר"י דבתובעו ל"א מיגו כלל לשיטת רש"י, ולפמ"ש מהרש"ל דבתבעו קטן הוי כמו ל"ת כלל א"ש אמנם מצד הסברא דברי המהרש"ל אינם מובנים כלל כיון דתבעו קטן הוי תביעה וצריך להשיב ממילא הוי שור שחוט ולכאורה י"ל מזה הוכחה לשיטת הרי"ף דפסק