חמדת שלמה חלק ב נה

נאמנת לר"י מ"מ מנה היתה נוטלת דאם טענה מ"ע הוי לה תלתא ספיק' כנ"ל, וא"כ אף השתא באומרת משארסתני נאנסתי יש לה מנה אבל כאן ל"ש לומר דאית לה מיגו דמ"ע דהא כאן איירי נגד כל הכתובה ול"ש לומר ספק אינה תחתיו רק ספק קים לי' וא"כ אם הוי טוענת מ"ע אכתי ל"ה רק שני ספי' כיון דהיא בעצמה מודית שפתחה פתוח תו ליכ' לספוקי בלא קים ליה ולא הוי רק שני ספיקות וכמו שמחלק הש"ך לענין אתחזק איסורא

אך באמת י"ל דהנה תוס' כתבו דהכא ליכא לספוקי במ"ע מדלא טענה, אבל השתא ל"ש זה די"ל לעולם דהיא מ"ע רק מש"ה אינה מודית לו שפתחה פתוח כדי שיהי' לה ג' ספיקות ותוכל להוציא הכתובה וכנ"ל מטעם שלשה ספיקות לאפוקי אם תהיה מודית שפ"פ תו לא יהיה לה רק שני ספיקות ולעולם יוכל להיות שהיא מ"ע ואית להו שפיר ג' ספיקות, ואין לומר אכתי הוי לה לטעון מוכת עץ ותהיה נאמנת במגו דבתולה כמ"ש המר"מ שיף דמיגו בתולה אני לא הוי מיגו דיראה שמא ימצא המפה או דהוי מיגו דהעזה, אף דאמרינן לא קים ליה מ"מ היא סברה דקים ליה, ועוד יש לחלק די"ל דס' קים ליה ל"ה רק אם היא באמת בתולה יכול לטעון ולומר שמצא פ"פ וסובר שהיא בעולה וע"כ לא מהימנינן לי' אבל אם היא באמת בעולה או מ"ע ודאי הוא יודע באמת שאינ' בתולה עפי"מ שפרשתי מלת נאמן שאמר ר"א וא"כ מקשו תוס' דהא הכא ג"כ תלתא ספיקא, כ"ז לשיטת רש"י דמ"ע פתחה פתוח, אבל לשיטת הר"ח והרי"ף דפתחה סתום שפיר י"ל כנ"ל דהא לקמן במשארסתני נאנסתי מיירי בטענת דמים מדקאמר הגמ' דאיכא מיגו דמ"ע א"כ בע"כ מיירי לשיטת הר"ח בטענת דמים והוי שפיר ג' ספיקות אבל כאן בטענת פתח פתוח לא הוי רק ב"ס וי"ל שפיר דאין מוציאין ממון אבל רש"י לשטתו דסובר דר"י לית לי' מיגו כלל רק היכא דאין הלה תובעו עי' ר"פ האשה שנתארמלה א"כ עדיין לא הועלנו בזה ליישב קו' התו' דליכא למימר לקמן הוי לה מיגו ויהי' לה ג' ספיקות דהא ר"י ל"ל כלל מיגו ודוק

ולפי הנ"ל נ"ל דתוס' סברי דספק ספיקא שאינו מתהפך הוי ס"ס, והנה באמת המפורשים הוכיחו מתוס' דסברי כן, ולפע"ד אין ראי' רק לשיטת הש"ך הנ"ל מחמת קושי' הנ"ל, והנה הפ"י הוכיח מהא דהקשו תוס' אכתי איכא ס"ס ספק מ"ע וספק אינה תחתיו וכ' הפ"י דאיך אפשר לומר אם תמצא לומר תחתיו זנתה שמא מ"ע א"ו דל"צ. להיות מתהפך, ול"נ דלא מוכח כלל דאנו דנין ממה ואימתי נתהוה שאין לה בתולים ע"כ אנו אומרים ספק נתהוה תחתיו ספק אינה תחתיו ואת"ל דנתהוה תחתיו דלמא נעשה ע"י הכאת עץ, ואין אנו צריכים לומר שמא תחתיו זינתה רק שתחתיו נתהוה הדבר שאין לה בתולים וראיה ברורה לזה ממאי שכ' הרי"ף ולא תוכל לומר את"ל תחתיו ספק מ"ע עי"ש ולדעת הפ"י נהי דהריף סובר גם כן דלא בעי' ס"ס המתהפכת מ"מ איך כ' את"ל תחתיו שמא מ"ע איך שייך לומר כן בשלמא בתוס' לא נזכר בלשונם הך את"ל תחתיו ספק מ"ע רק ספק מ"ע וספק אינה תחתיו ובזה יש עדיין לתרץ כמ"ש הפ"י אבל הרי"ף שכתב כן בלשונו איך יתכן, א"ו דזה הוי שפיר ספק ספיקא שהכוונה רק שתחתיו נתהוה הדבר ולא על ידי מעשה זנות רק ע"י מוכת עץ], אך מאשת ישראל שפיר יש להוכיח דאיך אפשר לומר את"ל ברצון שמא מ"ע איך שייך זה וראיתי באס"ז כ' באמת להקשות כן עי"ש

אמנם נראה דמזה לא מוכח מידי, דהנה יש לדקדק דתוס' התחילו להקשות דהא איכא ספק ספי' שמא בקטנותה ותירצו, ואח"כ הקשו לוקמי' אחזקתי' ותירצו ואח"כ הקשו אכתי איכא ס"ס למה לא הקשו תו' קושי' זו תיכף אחר שהקשו דהוי ס"ס משום פיתוי הוי להו להקשות דאכתי איכ' ספק ספיק' ולא להפסיק בקושי' אחרת וגם לישנא דאכתי הוי ס"ס שכ' תוס' הך תיבת דאכתי אין לו מובן לכאורה

לכן נ"ל לפרש בדרך זה דהא צריך להבין ס' התו' שכת' בשני ספיקות מהני ס' אונס אבל בחד ספק לא מהני ס"א, ונ"ל דס' תוס' כך הוא כיון דמדאורייתא מותר משום ס' אונס לחוד רק מדרבנן חשבו לי' לרצון רובא ואסור מדרבנן ולאיסור דרבנן מהני אף חד ספיקא וממילא מותרת משום ספק תחתיו ס' אינו תחתיו [דוגמא לדבר עי' ש"ך ביו"ד סי' ק"י גבי דגים שנכבשו עם דגים טמאים] ולפי הנחה זו מאוד צדקו דברי תוס' בלשונם הזהב דאכתי איכא ספק ספיקא דהא כתב הש"ך הטעם דס"ס שאינו מתהפך לא הוי ס"ס דמנ"ל לך להתחיל בזה הספק הא אם תתחיל בספק השני לא הוי ס"ס וספיקא דאו' לחומרא, אבל כאן לא שייך זה דהא מדאו' מותרת משום ספק אונס לחוד רק מדרבנן אסורה דחשבו לרצון רובא ומדרבנן מותרת משום ספק השני דהיינו מ"ע, וע"כ הוצרכו תוס' להמתין להקשות לבסוף אחר שכ' דמדאו' מותרת משום ספק אונס לחוד, וא"כ אדרבא מוכח מן סידור לשון התוספת דסברי דבעי ספק ספיקא המתהפך ודוק

אך עדיין מוכח מתוס' ד"ה אי למיתב ונהי ממאי שכתבו תחלת הדיבור בס"ס אי קים לי' לא קשה דלא הוי מתהפך די"ל כמ"ש הש"ך בספק על דמתחילה צריכין אנו לדון אי על ארי' או לאו ה"נ כאן היאך נתחיל ספק אונס קודם שידעינן בודאי שאינה בתולה וזה ברור, אך אמאי שכ' תוס' לבסוף והשתא ניחא והא הוי ס"ס ספק ח"ע ואת"ל דרוסת איש ס"א וכו' וע"ז קשה שפיר הא לא הוי מתהפך דהא אם נדון בתחילה אם נעשה באונס או ברצון תו לא מצינן לומר את"ל רצון דלמא מ"ע

אמנם נ"ל דאי משום הא ג"כ לא ארי', דהא כ' הש"ך היכא דאיכא סברא להתחיל בספק אחד לא בעי מתהפך וא"כ באומרת מ"ע אני דלר"ג נאמנת ולר"י נהי דאינה נאמנת מ"מ אין לך סברא גדולה מזו להתחיל בספק מ"ע כיון דהיא טוענת ברי רק דאנן מסופקין אם טוענת אמת או לא וזהו ברור ונכון בסברא, וא"כ הדרינן לכללא דתוס' סברי כשיטת הפוסקים דבעי ספק ספיקא המתהפכת ודוק

אך לפ"ז הדרא קו' הראשונה לדוכתי' מנ"ל להוכיח דמוציאין ממון בס"ס דלמא לקמן אית לה מיגו דהוי טוענת מ"ע והיה לה ג' ספיקות וא"ל כנ"ל דאף כאן יש ג' ספיקות ז"א דממ"נ אם טענה מוכת עץ ומודית לו שפתחה פתוח תו ליכא לספוקי בקים לי' ואם טוענת בתולה אני א"כ הספק הראשון הוא אם קים לי' ותו לית לה ס"ס המתהפכת דכיון דאינה טוענת מ"ע א"כ אם נתחיל ספק רצון תו ליכא למימר דלמא מ"ע אבל לקמן דאית לה מיגו דהוי טוענת מ"ע והוי לה שפיר ג' ספיקות א"ו מוכח לשיטת הש"ך דסובר לחלק בין ב' ספיקות לשלשה ספיקות (דתוס') ס"ל דלא בעי ס' ספיק' המתהפכת ודוק

ולפ"ז י"ל מה שקשה על תוס' שכתבו לבתר תירוצם דס' אונס לא חשיב ספק וכן משמע מהיא אומר' מוכת עץ אני דקשה דקארי ליה מאי קארי להו איך ס"ד דבס"ס כה"ג מוציאין ממון הא קשה כקושי' ממתני' דהיא אומרת מוכת עץ אני, ולפ"ז ניחא דהו"א לחלק בין שני ספיקות לשלשה ושם לא הוי רק שני ספיקות, אבל השתא י"ל דלא שני לן בין שני ספיקות לשלשה ואפי' הכי אינה נאמנת דלא הוי ס' ספיקא, העולה מזה דלשיטת ר"ח יש מקום ליישב קושית התוס' ולרש"י לשיטתו לא הועיל בזה, דכיון דל"ל לר"י מיגו כלל אם כן אף במשארסתני נאנסתי לא הוי רק שני ספיקות

אמנם לע"ד נראה ליישב קושי' התוס' ואבאר בעזה"י ההמשך בהשקלי וטרי' לתרץ הדקדוקי' שרבו בסוגי' זו כמו שהקשו המפורשי' חדא למה לא מקשה הגמ' ואמאי ס"ס הוא על מתני' עוד קשה דמעיקרא פריך ואמאי לסתור דינו של ר"א ואח"כ מקשה מאי קמ"ל ולבתר הכי מקשה מי אר"א הכי הו"ל להקשות ב' הקושיות ביחד לסתור דבריו של ר"א או קודם שמקשה מאי קמ"ל או הו"ל להקשות קושיא ואמאי ס"ס הוא לבתר דמקשה מאי קמ"ל, גם הקשה הש"מ