חמדת שלמה חלק ב נ

א"כ למה מתירין אותה דהא אם נדע בבירור שאינה באה רק בשביל כתובתה ודאי דאין מתירין דהא נ"מ אם תבוא אח"כ אשה ותאמר שלא מת בעלה ל"ת מהתירה הראשון אם מתירין לה וא"כ כיון דאנן מסופקים שמא באה בשביל הכתובה ואין כוונתה עתה להנשא א"כ למה יתירו. לה שיהי' לה אח"כ הדין ל"ת מהתירה הראשון ואם לא נתיר לה עכשיו תהי' אסורה להנשא

אמנם נ"ל ראי' לדברי הב"ש ממאי דקי"ל אין צרה מעידה לחבירתה וכן באמרה מת בעלי ואח"כ מת חמי דחיישינן שמא לא בעלה מיית ולא חמי' מיית אלא דמתכוונת לקלקלה וכתבו תוס' דאפ"ה מתירין אותה להנשא דכיון דחזי' דחמותה אסורה אף היא לא מקלקלה נפשה ואע"ג דחיישינן שכוונתה לקלקל חמותה ויוכל להיות שלא באת כלל להתיר עצמה אפ"ה מתירין אותה הרי חזינן דמתירין אותה משום דסמכינן דאם תנשא ודאי לא מקלקלה נפשה ומטין הדברים כיון דהדין נותן להתירה אם אח"כ באת אשה אחרת להכחישה ל"ת מהתירה הראשון דכבר יצא הדבר בהיתר שאם תרצה תוכל להנשא

אך לפ"ז נוכל לקיים תי' הב"י והב"ח דס"ל להרמב"ם דהאבעי' הי' ג"כ אם מתירין אותה וכ"מ לשון הגמ' תנו לי כתובתי והתירוני להנשא הכי ודאי אדעתא דכתובה קאתי, לשון ודאי משמע שעיקר ביאתה רק אדעתא דכתובה וכיון שכן באמת אין מתירין אותה רק דאיכא לספוקי הואיל דלא ידעה במאי משתרי' ופי' רש"י שמא כסבורה שזו היא התרתה ולכאורה לשון רש"י קשה. כיון דל"ה רק ספק שמא כסבורה היאך מצינן להתיר אותה אך לפמ"ש א"ש דלא גרע מצרה מעידה לחבירתה דמספקינן שלא באת כלל להתיר עצמה רק לקלקל צרתה ואפ"ה מתירין אותה מוכח דהיכא דמספקינן אם באת להתיר עצמה מתירין אותה רק דהאבעי' הוי אם הס' נותנת דודאי אדעתי' דכתובה ואז באמת אין מתירין אותה וכיון שכן י"ל שפיר כיון דהאבעי' לא נפשטה ומידי ספיקא לא נפקא שפיר כ' הרמב"ם דמתירין אותה דהא מוכח מצרה היכא דמספקינן על כוונתה מתירין אותה על סמך שלא תקלקל עצמה אבל הכתובה אין נותנין לה כיון דאיכא למימר שלא באת רק בשביל הכתובה וכשתנשא י"ל באמת דנותנין לה הכתובה כמ"ש הב"ש

ולפי"ז נראה דבצרות ג"כ הדין שאין נותנין לה הכתובה עד שתנשא כיון דאיכא למימר שלא באת רק לקלקל הצרה ובע"א שמעיד על מיתת בעלה לפמ"ש התוס' דהטעם משום דייקא ומנסבא [ובהרמב"ם משמע דעיקר משום דעל"ג] נ"ל ג"כ דאין ליתן לה הכתובה עד שתנשא דדלמא לא דייקא עדיין וכשתדייק יודע לה שבעלה קיים וע"כ אין ליתן לה עד שתנשא משא"כ בהיא עצמה שהעידה על מיתת בעלה י"ל כיון דודאי אינה משקרת משום חומר כו' שפיר נותנין לה מיד משא"כ בע"א כן נ"ל נכון בישוב דברי הרמב"ם, וקצת יש לפקפק לפי"מ שכ' רש"י ולמה שהסברתי לעיל דאין סברא לומר דודאי אתי' להתירה רק הספק דלמאי או ודאי לגבות כתובתה או שיש להסתפק שבאת ג"כ להתירה וא"כ י"ל דל"ד לצרה דהוי ס' שקול משא"כ כאן אין הס' שקול אך על הרמב"ם אין זה קושי' חדא דאפשר ס"ל דהוי ס' שקול ולא כפי' רש"י גם מצד הס' מצי סבר דכל היכ' דאיכא לספוקי שבאת להתיר אותה מתירין כמו בצרה ועי' היטב ודוק

שם באבעי' דחהל"מ עי' בספרי תשו' חמדת שלמה חא"ע סי' ט' וסי' יוד עייש"ה

דף קיח ע"ב תוס' ד"ה אמר לי' תנינא וא"ת הא דאינה מתייבמת משום דשוי' אנפשיה חתי' דאיסורא עי' במוהרש"א שכת' סמכו דבריהם אסיפא ולא ארישא דחולצת ולא מתייבמת עיי"ש וכ"ר שהקשה המ"ל ולענ"ד יש לי מקום עיון דנראה דבכעין זה אפשר דל"מ חליצה כלל היכא דמצד הדין א"נ לגמרי רק לגבי נפשה נאמנת וכיון דבחליצה בעי כוונה שיתכוון החולץ לפטרה ולהתירה וכיון דמצד הדין אינה נאמנת כלל א"כ אין זה כוונת פיטור כלל כיון דלפי דעתו אינה זקוקה כלל ול"ד לאומרת קדשתני דמבקשין ליתן לה גט אף דודאי בעי כוונה לפטרה ולהתירה מ"מ ממנ"פ אם האמת אתה הוא יודע שקדשה וכן ביבמה שאומרת לאחר שלשים לא נבעלתי היבם יודע האמת משא"כ כאן כיון דלגבי היבם אינה נאמנת כלל ולגבי נפשה נאמנת וצריכה חליצה מעליותא וזה ל"מ חליצה ע"כ שפיר מוכח מרישא דאיכא למימר סני ליה וע"כ נאמנת מצד הדין וע"כ לא העמידו התוס' הקושיא רק אסיפא דא"מ משום דשוי' אנחד"א [ועיי' במ"ל פ"ט מה"ג דין כ"א], ולענ"ד הדבר צריך תלמוד אם בכעין זה מועיל חליצה להתיר' דכוונת היבם י"ל דל"ה כוונה כלל הואיל ולפי הדין א"צ חליצה כלל וע"כ אם האמת אתה אין זה חליצה כלל

והנה ראיתי בס' בית מאיר סי' קס"ו כתב בשם המ"ל שנסתפק ביבמה הואיל ונקנית בע"כ י"ל דל"ב עדים אע"ג דאין דשב"ע פחות משנים מ"מ הכא שאני הואיל דגלי לן רחמנא דאפי' בע"כ נקנית וכתב הב"מ דמתוספת קידושין י"ב ומהריטב"א שם מוכח להדיא דאפי' ביבמה צריך עדי ביאה וכ"ה בריטב"א להדיא דהא דאמר מצות יבום מקדש והדר בעיל משום דרב מנגיד כו' והתם בין בתחיל' בין בסוף לא סגי דליכא עדים שהרי ביאה גומר בה ולא כסף ושטר ותמה בזה על היש"ש פ' בית שמאי דין כ"ה שכ' ג"כ דביבמה ל"צ עידי ביאה דיבום א"ד לקידושין דל"ה רק מצוה בעלמא ותמה עליו מדברי הריטב"א ותוס' הנ"ל, אמנם הביא שם שהמאה"ג מוהר"מ רב דק"ק קעמפנא הק' לו מסוגיא דסוטה דממעט שומרת יבם אינה שותה ת"ל דקדמה שכיבת בועל וליכא למימר שבא עליה יבם דא"כ היא אשתו גמורה והקשה הרב הנ"ל דלמא מיירי שבא עלי' בלא עדים וא"כ עדיין לא קנאה וקדמה שכיבת בעל והשיב לו הבית מאיר כיון דבלא השקאה אסורה כר"נ דהתם א"נ לומר שבא עליה כדי להשקותה כמו בשבוי' דאין הבעל נאמן שאין אדם מעיד על עצמו, ודבריו תמוהים לענ"ד ממ"ש הרא"ש פרק עגלה ערופה הביאו המ"ל פ"ב מה"ס שהקשה אהא דאר"ש סוטה שיש לה עדים במדינת הים אין המים בודקים אותה מדתניא שבאו לה עדים שהיא טמאה ואס"ד מיא בדקי לה נימא הנהו סהדי שיקרא נינהו והקשה הרא"ש דלמא משום עון בניו ובנותיו לא בדקי לי' מיא ותי' הרא"ש דודאי לא היה משקה אותה אלו היה יודע שאינו מנוקה מעון ועיי"ש במ"ל שכתב דע"כ הוי חזקה גמורה אפי' לאכחושי סהדי הרי דמוכח דאמרינן דבעלה לא משקה אותה אם יודע שהמים לא יבדקו וע"כ מודיעין אותו כזאת למען דעת שאם אינו מנוקה מעון לא ישקה אותה וא"כ ה"נ למה לא יהיה נאמן לומר שבא עלי' דלולי זאת ודאי לא הי' משקה אותה ולגרום מחיקת ה' כיון שהמים לא יבדקו אותה, גם לא ידעתי מאי הואיל בתירוצו הא נ"מ אם ע"א מעיד ג"כ שבא עליה, גם נ"מ אפי' בשני עדים בעדות מיוחדת דלענין זה מהני דנימא שוודאי בא עלי' ואפ"ה אינה נקנית לו אי מדמין ליה לקידושין דלא מהני עדות מיוחדת דכל מעשה בפ"ע אינו כלום כדאיתא בש"ע אבה"ע סי' מ"ב ס"ב

ולע"ד נראה דודאי לענין הקנאה י"ל דל"צ עדים כיון שקונה בע"כ ובאונס ול"צ דעתם לזה ע"כ כיון שנעשה המעשה נקנית ממילא ולא דמי לקידושין דצריך דעת וי"ל כיון שנעשה בל"ע אין קיום לדבר ההוא וכאלו נעשה בלא דעתם משא"כ יבום י"ל שפיר כסברת מהרש"ל דהא אי אפשר לומר שהמעשה יהי' כמאן דליתי' ודמי למ"ש תו' בשיטת פ"פ דס"ד התם דאפי' זינתה באמת כיון שהי' בלא עדים לא נאסרה דאין דבר שבערוה פחות משנים אבל באמת קי"ל דנאסרה אפי' בל"ע אם אמת הוא הדבר והבועל שיודע האמת אסור לישא אותה כמ"ש הב"ש רק