חמדת שלמה חלק ב לג

א"צ להמתין ג"ח דלמא קלטה הזרע יום שנתגדלה לאחר המיאון, ולפמ"ש כאן נתיישב הכל דמש"ה א"צ להמתין דלמיעוט ל"ח וקושית הגמ' ממאנת מי קילדה א"ש דהא לפמ"ש איכא לאשכוחי אפי' מי ששהתה אחר מיתת בעלה ג"ח דהוי הוולד ספק כגון שילדה לששה חדשים ושני ימים והוי ספק שמא נקלטה הזרע ביום ג' רק דאפ"ה תנשא לאחר ג' דלמיעוט לא חיישי' וכיון שכן קשה למה נקט מתני' מי שלא שהתה הא אף בשהתה איכא לספוקי וצ"ל דלא נחית לספק זה שלא קלטה הזרע עד יום ג וכיון שכן הקשה הגמ' שפיר ממאנת מי קילדה דליכא למימר דהספק שמא קלטה הזרע ביום שלאחר ביאה א"כ הו"מ למנקט אפי' שהתה אחר בעלה דהוי ספק ודוק היטיב כי קצרתי מאוד

שוב ראיתי במוהרש"ל שהקשה ע"ד תוס' למה בעי בצמצום ג"ח ותי' דאין סברא לאסור בחודש ג' ולהתיר באותו חודש גופי' ודבריו צ"ע דהא הגמ' הקשה לקמן ותמתין שני חדשים ומחצה ולפמ"ש אתי הכל שפיר והנה מדברי הפוסקים שכתבו סתם הדין ספק בן ז' לאחרון ולא כתבו דידוע שלא הוכר עוברה בג' חדשים וצ"ל דסתמו משום דסתמא דמלתא מיירי שהיא אומרת כן דאל"כ ל"ה בכלל ספק וקשה נימא אשה מחפה וניזל בתר רובא עד דנידע בבירור שלא הוכר עוברה, וצ"ל דנהי דלמיחוש מבעי לאשה מחפה מ"מ לדינא אין יוצא מכלל ספק וזה סברא גדולה למ"ש לעיל דעיקר החשש שתחפה ובע"כ נהי' מסופקים כן נראה לע"ד נכון ודוק

ע"ב גמ' ספק ויבם שבאו לחלוק וכ' הרא"ש דע"כ מיירי שהסבא קיים דאל"כ הוי היבם וודאי וראי' מדתנן הוא א"י אותם והקשה המוהרש"א לפי"ז קשה על בבא דספק וסבא בנ"י נימא דהסבא הוי וודאי ע"כ תי' המהרש"א לקושית הרא"ש דהתם מיירי נגד בנים מש"ה אין הספק יורש דהוי אינהו וודאי עיי"ש ועיי' בס' בית מאיר שכ' דלשון הוא א"י אותם משמע בכל ענין אפי' נגד אחים ומוכח כהרא"ש רק שקושי' המהרש"א קמה וגם נצבה עיי"ש שכ' ליישב ושכ"ה בחי' רמב"ן ומוכח דלא כהרא"ש מכח קושי' מהרש"א

ולי הי' נראה ליישב קושי' מהרש"א דהא צ"ל מ"ש הרא"ש דהוחזקה נחלה לאותו שבט, ולכאורה זה הוא ראי' לסתור כמ"ש הרמב"ן דהתם הוא ספק שהוא נכרי לגמרי ע"כ מספיקא לא נוכל להוציא הירושה לנכרי לגמרי משא"כ הכא ס"ס הוא בן אחיו והוא ג"כ מאותו שבט ובכלל יורשי' יחשב, וע"כ צ"ל דהרא"ש ס"ל כיון דסדר ירושה הוא איש כי ימות כו' ואם אין לו בן או בת ונתתם את נחלתו לאחיו ע"כ ס"ל דזה מקרי העברת נחלה מה שהי' מוחזק הירושה לבוא להיבם שהוא ראובן עד"מ והספק רוצה לירש שהוא בר מיתנא דהיינו שמעון א"כ לפי"ז יסוב הנחלה משבט לשבט אף דהם משבט אחד של שבטי בני יעקב מ"מ אנן חשבינן נגד האחים שזה מקרי העברה מאח זה לאח אחר וע"כ א"ש לקמן בפ' נושאין על האנוסה אף אם שניהם משבט אחד אפ"ה מקרי העברה, וע"כ ה"ה הכא ביבם וספק כיון דס"ל דהוחזקה הנחלה להיבם והוא הספק בא לירש שהוא בר מיתנא וז"מ העברה משבט לשבט דהיינו נגד שני אחים אלו משא"כ סבא וספק שבאו ליחלק בנכסי יבם ליכא למימר דהסבא הוא יותר מוחזק הואיל ואתחזק הנחלה בחזקת סבא כיון דהספק הוא בן בנו יהי' בר מיתנא או בר יבם ס"ס הס' הוא בן בנו וע"כ אין כאן העברה משבט לשבט כיון דהוא יוצאי יריכו של הסבא וע"כ ל"מ הסבא וודאי ודוק היטיב כי הוא ברור לענ"ד

דף ל"ח ע"ב גמ' ולותבי אביי מהא, עי' תוס' ומהרש"א שכ' דברי וודאי ל"מ להוציא לגמרי, ולכאורה צ"ע למה ל"מ הברי לגמרי לפמ"ש התוס' בכתובות (דף יב) בסוגי' דהנושא את האשה דלאביי אף בברי גרוע וש"ט ברי עדיף א"כ מנ"ל דברי לחוד ל"מ אף דהוי ב"ג הא לאביי אף ב"ג מהני ותו קשה דהא הכא הוי א"י א"פ דחיוב הכתובה הוא וודאי ועי' באו"ת סי' ע"ה מסתפק אי ב"ג מהני בא"י א"פ, שוב ראיתי בתוס' סוטה דף כ"ה הקשו למ"ד ברי עדיף למה לא תיהני הברי שלה ותירצו דהתורה עשאה ספק ואסרה על בעלה ועיי"ש בתומים שפלפל בדברי תוס' אלו מדוע הקשו למ"ד ברי עדיף הא הוי א"י א"פ ולכ"ע ברי עדיף, ולענ"ד קשה לפמ"ש המ"ל בה' סוטה להקשות אהא דקיי"ל אם אין בעלה רוצה להשקותה יוצאת ונוטלת כתובתה ת"ל דהוית עוברת על דת ותי' דעובר' ע"ד ה"ט דאין לה כתובה דחיישי' שמא זנתה וזהו דווקא באשה שאין לה בדיקה ע"י מי סוטה משא"כ בקינא לה ונסתרה לא יכול להפסידה כיון שיש לה בדיקה ולפי"ד תוס' הנ"ל קשה כיון דבעוברת ע"ד אינה אסורה לבעלה ואם רוצה מותר לקיימה למה לא תיהני הברי שלה שלא תפסיד כתובתה

ולולי דברי תוס' הי' אפשר לומר דע"כ ל"א ברי עדיף אלא היכא שהתובע לא גרם הדבר שיסתפק אידך ע"כ הדין נותן שיתחייב לשלם משא"כ בסוטה או בעע"ד לפי"ד המ"ל שהיא גרמה שיבוא לידי ספק אפשר דבכעין זה ל"א ברי עדיף, ובזה הוי ניחא באינה רוצה להשקותה או שבא עלי' בדרך שהוא גרם שלא יכול לבוא לידי בירור שפיר מהני ברי שלה ועי' ריש פרק ארוסה בתוס' בשם הר"ח ובירושלמי ודוק

גם אפשר לומר דהכא ל"מ ברי שלה דל"ש לומר חזקה א"א תובע אא"כ יש לו דמחמת כסופא אמרה כן בשגם א"א מע"ר ע"כ מחתה פי' ואמרה לא פעלתי און ע"כ ל"מ ברי שלה אך לפי"ס זו צע"ק בבעלה בא עלי' בדרך למה יהי' לה כתובה כיון דברי שלה ל"ה ברי בשלמא לטעם הראשון א"ש כיון דמש"ה ל"מ ברי שלה הואיל והיא גרמה לבוא לידי ספק ע"כ היכא שהי' יכול להתברר רק שהוא גרם שא"י להתברר מחמת שבא עליה הס' נותנת דמהני ברי שלה כיון דהוא נתן אצבע ב"ש משא"כ לטעם השני שכ' נהי בא"ר להשקותה ל"ק למה יש לה כתובה נימא דברי שלה לא מהני דמחמת כיסופא אמרה כן דס"ס כיון שיוכל להתברר רק הוא א"ר ע"כ אין לה להפסיד כתובתה אבל בבא עלי' דא"א להשקותה וכיון דברי שלה לא מהני א"כ למה יהי' לה כתובה, ע"כ

ולכאורה הי' נראה ליישב קושי' המ"ל דה"ט דעע"ד א"ל כתובה לא משום דחיישי' שזנתה דע"ז תיקשי כמ"ש דל"ל יהני ברי שלה דל"ל כתי' התוס' דהתורה עשאה ספק דהא א"ר מותר לקיימה ומכש"כ דקשה לשיטת הפוסקים דאפי' מצוה לגרשה ליכא כמ"ש הח"מ סי' קט"ו בשם משמעו' הרמב"ם והרשב"א רק הטע' הוא כיון שאינ' מתנהג' בדרך הישר בלתי ספק רוח עועים נמסך בקרבה והיום תעשה כך ולמחר תבוא לידי זנות ממש משא"כ בקינא לה ונסתרה נהי דכל כמה שלא שתתה חיישי' שנסתרה לשם זנות כיון דהתורה אסרה מספק מ"מ לאחר הבחינה שנתגלה שלא זנתה מסתבר שמה שנסתרה ל"ה לשם זנות ואף שעשתה איסור בסתירתה דיחוד א"א אסור מ"מ כיון די"ל שלא עשתה לשם זנות רק שהי' לה לדבר דבר סתר הוי כמו שעשתה אחד משאר איסורי' שלא נקראת עע"ד. וכ"כ שלא שתתה מחזקי' שעשתה לשם זנות וע"כ הפסידה כתובתה וברי שלה ל"מ כמ"ש תוס' והיכא שהבעל גורם שלא להשקות לאו כל כמיני' ול"ק קושי' המ"ל ליהוי כעע"ד דבזה שפיר י"ל כמ"ש המ"ל דע"י שתי' יתברר הדבר רק דהוא כ' דיתברר שלא זינתה ולפי"ז צ"ל דבעו' ע"ד ע"כ טעמא משום שמא זינתה וע"ז קשה למה לא תיהני ברי שלה ולפמ"ש א"ש די"ל בקינא לה וניסתרה כיון דיתברר שלא זינתה או ממילא אין ריעותא לומר שנסתרה לש"ז משא"כ בעו' ע"ד אף דמהמנינן לברי שלה לומר שלא זינתה מ"מ כיון דליכא למיתלי מעשי' רק לפריצות ולתא דזנות ע"כ הפסידה כתובתה דחיישינן שמא תזנה ועיין היטב: