חמדת שלמה חלק ב קס

א"כ עיקר תביעתה על קרקע ואין כאן רק היסת כ"נ לכאורה נכון, והנה לכאורה צריך להבין דעת הרמב"ם דפסק אין האלמנה גובה מזונות עד שתשבע כמ"ש בש"ע סעי' י"ט וי"ח והוא דעת הרמב"ם כיון דהיא מוחזקת על המזונות שהנכסים בחזקת' למה תהי' צריכ' לשבע ולדעת הרשב"א א"ש בפשיטות דהוי רק כמלוה על המשכון ואינה מוחזקת לגמרי ע"כ צריכה לשבע אך לדעת הר"ן דהוי מוחזקת לגמרי צ"ל דע"כ ל"ה מוחזקת לדעת הרמב"ם רק אחר שנשבעה על כתובתה דאז ודאי יש לה חיוב מזונות אבל קודם שנשבעה ל"ה מוחזקת ולפ"ז י"ל קו' הרמב"ן הנ"ל עפ"י שיטת הרשב"א דס"ל דהוי כמלוה עה"מ לפ"ז י"ל דמשו"ה לא הוי מצי רבה בר"ה לומר דמש"ה אין לה מזונות הואיל ונמנעו מלהשביעה דמ"מ כיון דהיא מוחזקת במשכון איך אפשר להוציא מידה דהא בשבועה דרבנן ל"א משואי"למ גם לשיטת רב דקאי התם והוא ל"ל מתוך כלל ע"כ הוצרך לומר משום דשמואל הואיל ותובעת כתובתה אבל אי הו"א כשיטת הר"ן דהיא מוחזקת לגמרי ואפ"ה צריכה לשבע על מזונות וע"כ דה"ט דקודם שנשבעה על הכתובה ל"ה מוחזקת על המזונות תיקשי שפיר קושי' הרמב"ן

והנה מתוס' נראה להוכיח ג"כ דס"ל דהא דנכסים בחזקתה ל"ה רק בגדר משכון ולא דהוי מוחזקת לגמרי דהא התוס' הקשו דאף בכתובה נימא נכסים בחזקת אלמנה וקשי' לרב ושמואל היכא דידעינן שנאבדה הכתובה ותי' דאה"נ א"נ פרענו ולפ"ז קשה על שבועת אלמנה למה צריכה כלל הא הנכסים בחזקתה אבל לשיטת הרשב"א א"ש דמ"מ ל"ה מוחזקת לגמרי וע"כ צריכה לשבע אך זה מוכח דס"ל לתוס' דאפ"ה שייך שבועת המשנה הואיל ותובעת אעפ"י שהיא מוחזקת בקרקע ודלא כמ"ש לעיל לדעת הרמב"ם דא"צ לשבע רק היסת הואיל והיא מוחזקת בקרקע והוי רק כאלו היורשים תובעים ממנה הקרקע דא"כ תיקשי על שבועת אלמנה דצריכה לשבע בנק"ח ולפ"ז מוכח דהרמב"ם לא ס"ל כתי' התוס' דאף בכתובה הוי נכסים בחזקתה וצ"ל כתי' השני שכ' התוס' הואיל ומזונות יש לה לעולם וא"י לסלקה ולכאורה נ"ל להוכיח מזה כשיטת הש"ך שהבאתי לעיל ר"פ מי שהי' נשוי דהבע"ח מצי למימר לדידי שוה נגד היורשים דאל"כ אף במזונות יכולים לסלקה אם נותנים לה כל דמי שוי' של הקרקעות]

וליישב קושי' התוס' נראה מאי דהקשו למה נימא נכסי' בחזקתה דהנה לכאורה קשה על חיוב מזונות אלמנה כיון דאינו חל רק לאחר מיתה איך יכול לשעבד נכסיו ע"ז דכשמת נפלו הנכסים קמי יתמי ואע"ג די"ל דהוי תק"ח מ"מ צריך להבין כיון דאין ק"ס מועיל בזה איך תקנו חכמים וע"כ י"ל דהוי כמו מתנת ש"מ דאמרי' כירושה שוי רבנן ה"נ י"ל כיון דעיקר החיוב לאח"מ כירושה שוי רבנן ומש"ה אין היתומים מוחזקים נגדה כיון דהיא הוית יורשת כמוהם צריכים להביא ראי' שסלקוה וכמ"ש תוס' דמש"ה בנותן שט"ח במתנת ש"מ אין היורשים יכולים למחול וע"כ בכתובה דחל החיוב מחיים הוי רק כמו שאר חוב וע"כ הנכסים בחזקת יתמי וצ"ע בסוגי' דר"פ הנושא וסוגי' דקצובין בגיטין אם יתיישב ע"ד זה ודוק

והנה לפמ"ש הב"ש להוכיח דע"כ ה"ט דא"צ לישבע בתחלה על מזונות הוא משום שהיא מוחזקת מסוגי' דהשולח הנ"ל לפי"ד י"ל קושי' הפ"י שהק' על תוס' שדחקו ליתן טעם דעל מזונות מהני תפיסת מטלטלין וכ' הוא ז"ל די"ל בפשיטות הואיל ואין צריך לשבע ול"ש לומר כולם צריכים שבועה וכן הי' עולה ע"ד בהשקפה ראשונה אך למ"ש הב"ש דטעמא הואיל והוי מוחזקת והנה זה ודאי דבמטלטלין ודאי לא נקראת מוחזקת דהא צריכה לתפוס וע"כ שייך אפי' לומר שצריכ' שבוע' ושפיר הקשו תוס' למה מהני תפיסה

אך הא קשי' לי לשיטת תוס' דאף בכתובה היא מוחזקת ואפ"ה א"נ אלא בשבוע' וא"כ ע"כ הא דאינה צריכ' לישבע על מזונות ע"כ משום תשבע בסוף ולא משום שהיא מוחזקת א"כ תיקשי קו' הט"ז והב"ש כיון דנמנעו מלהשביע' א"כ לא תשבע לבסוף ממילא גם מזונות אין לה וק' קושי' הרמב"ן למה הוצרך רבה בר"ה לומר משום דשמואל אין לה מזונות ת"ל בשביל שנמנעו מלהשב עה ועי' בבית מאיר שכ' יישוב אחר לקושי' הט"ז ועדיין אינו מחוור בעיני דקשי' לי נהי אם לא נשאת עדיין הכל בחזקת יורשי הבעל מ"מ למה לא ניחוש שתנשא ואז ודאי יפסידו היורשים ולפום רהיטא נ"ל דהא דאמרי' תשבע בסוף היינו כיון דמסתמא עומדת להנשא ותבוא לידי גיבוי הכתוב' וממילא תשבע ע"כ לא הצריכוהו חז"ל לשבע בתחל' ואף שאפשר שיזדמן שלא תנשא מ"מ במלתא דל"ש ל"ג רבנן וכיון דל"ג רבנן אף דנמנעו מלהשביע' מ"מ כיון דל"ה בכלל הגזרה אינה צריכ' לישבע כן אפשר לומר לפ"ר אמנם מדקדוק לשון הרמב"ם שכ' כיון שהיא באה לפרע מנכ"י נראה דס"ל שהוא בכלל התקנ' של הבא לפרע מנכסי יתומים והדרי' הקו' לדוכתי' כיון דנמנעו מלהשביעה לבסוף תשבע בתחל' ולפמ"ש לעיל א"ש ודוק [ועי' בדיבור הסמוך]

דף צ"ז ע"א תוס' ד"ה או דלמא כו' לפמ"ש לעיל דל"ה אצלה רק בגדר משכון וע"כ ל"ה בגדר שליח י"ל דל"ש לומר אחריות דנפשי' קבלה עלה ול"ד להא דלעיל דמוכר בשלו וכן מצאתי אח"כ בש"מ שכ' כן וכן לקמן גבי אלמנ' ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרי' לה מאן שם לך לקמן דף צ"ח ע"א ולשיטת התוס' דאף בכתובה הוי מוחזקת ואפ"ה אמרי' מאן שם לך דל"ה רק בגדר שליח מוכח ג"כ דל"ה מוחזקת לגמרי ודלא כר"ן רק הר"ן ס' בפשיטות דלענין כתובה ל"ה מוחזקת אבל לשיטת תוס' מוכח כמ"ש

שם תוס' ד"ה מאי סמיך כו' לולי דבריהם הי' נ"ל דהתם שאני כיון דמתחלה מכר ראובן לשמעון שלב"א וא"כ כבר הי' על שמעון חיוב הפרעון לבע"ח דראובן י"ל דאין סברה שישתכר אח"כ במאי שמכרה לשמעון באחריות לפטור מהחיוב שהי' כבר מוטל עליו אע"ג דהוי אחריות דנפשי' ול"ד לכתובה דאמרי' משום אחריות דנפשה לא נכנס מעולם בחיוב קבלת אחריות על הכתובה וזה ברור לע"ד וע' מהרש"א שכתב ג"כ לחלק דהתם שאני הואיל ועיקר האחריות הוא מחמת הבע"ח משא"כ הכא שעיקר אחריות הוא מחמתה ולע"ד מה שכתבתי הוא מסתבר יותר לחלק

שם גמ' התם נמי זביני בטעות כו'. ולכאורה איני מבין טעם הדבר כיון דעיקר הספק הוא אם מהני הג"ד ול"ב ת"כ או לא דאפ"ה בעי תנאי כפול וע"כ דה"ט כיון דלא כפלי לתנאי אמרי' דאין קפידא כ"כ אצלו לקנות חיטין או לא וא"כ מאי מהני הא דארבי בעקולי הוי קיימא אם נימא דלא הוי קפידא אצלו והנה לשיטת הפוסקים דבאם ל"ב ת"כ וכשיטת הירושלמי וע"כ דה"ט דדוקא במעכשיו שלפי תנאו יש התחלה לדבר טרם קיום התנאי ע"כ שוב אין התנאי יכול לבטל הדבר אם לא כפלי' דלזה צריך תנאי ברור אבל בתנאי דאם שלפ"ד אין התחלה לדבר עד שיתקיים התנאי וכ"ז שלא נתקיים התנאי לא חל המעשה כלל ע"כ ל"צ ת"כ וע"כ א"ש הכא דבשלמא אלו לא הוי ארבא בעקולי קיימא רק דאח"כ באו חיטין א"כ כבר הי' התחלה להמקח רק דאנו באין לבטל מחמת הג"ד לזה י"ל דצריך ת"כ אבל היכא דארבא בעקולי קיימא שלפי הג"ד אין התחלה להמקח כלל לזה ל"צ תנאי כפול אך לשיטת הרמב"ם דס"ל להיפוך דבתנאי דמעכשיו ל"ב תנאי כפול ובתנאי דאם צריך ת"כ אע"ג דלפי דבריו אין התחלה לדבר אם לא יקוים התנאי אפ"ה צריך ת"כ וא"כ הדרי הקושי' לדוכתי' וצריך לחלק דדוקא בתנאי דלעתיד שעדיין יש באפשרות לקיים התנאי וע"כ סוף סוף אף לפי תנאו יש התחלה להמעשה ע"כ א"י להתבטל רק ע"י ת"כ אבל בתנאי דלשעבר שלפי תנאו אין