חמדת שלמה חלק ב קנ

עושין כיון דאין המלוה יכול לגבות שעבודו ונראה דזה הוא להוציא הגזילה מתח"י דהיינו השעבוד שיש לחבירו על המעות ודאי כופין אותו [ומזה ראיה למ"ש הש"ך סי' ל"ט די"ל דר"ה ברי' דר"י ס"ל ג"כ שלד"א ואפ"ה ס"ל דנזקקין ליתומים קטנים לולי טעמא דצררי אתפסי' דלגבי מעות בעין דהוי מטלטלין ל"ש שעבוד ואפ"ה לר"ה ברי' דר"י ניחא דמוציאין ע"כ המעות ממנו ע"י הכאה וכמ"ש וה"ה ביתומים דיכולי' לירד לנכסיהם משום החיוב כמ"ש הש"ך] אבל לר"פ דהמעות אינו משועבד וא"כ בשלמא מה שיורדין לנכסיו ונפרעין דאין עושין יותר רק מה שהוא מחויב לעשות ואם אינו רוצה לעשות וגובין בע"כ אין זה בגדר כפי' דאין עושין יותר רק מה שהוא מחויב וכמו שלובשין לאדם ציצית בע"כ וכדומה אבל אם תולה מעותיו ואין לו וצריכין להכות אותו שיעשה המצוה וההכאות אינם מעשיות המצוה ע"ז שייל שפיר האיך עושין דל"מ בתורה מפורש עונש למי שא"ר לעשות המצוה וע"כ הוצרך לשנויי תנינא ובזה י"ל דהקושיא הוא ע"מ דאמר הוא עשה כו' וע"כ כופין ולר"פ אף אם הי' לו מעות בעין ואין אנו יכולים לטול בע"כ רק ע"י כפיי' הכאות וכדומה אין בידינו לעשות ומכש"כ עכשיו לכופו למכור קרקעות וליתן מעות ודוק: **(זכור ואל תשכח קורא יקר כי לא נאמרו הדברים בכאן להלכה למעשה בדיני ממונות רק בדרך פלפול כמצוה עלינו להבין כדברי קדמונינו ז"ל ולקיים מצות והגית בו כו' אבל למעשה כל ענינים כאלה נוהגין בזמן הוה ע"פ דינא דמלכותא

,)** שם ע"ב רש"י ד"ה והלכה כ' רש"י ועודנו שם לאחר שלשים משמע שתיכף הניחתו ולכאורה הוא מציאות רחוק וקשה למה לא פי' שהניחתו בסוף שלשים ונראה כיון דעיקר אבעיות הגמרא כיון דשלו מונח ברה"ר יש לומר דהוי כאלו מונח ברשותו וכמ"ש הר"ן ונראה דהיינו דוקא היכא שהוא רוצה בכך שיהי' שלו מונח שם אבל אם נתנו לשם דרך השלכה ודאי ל"ה כמו רשותו ואף דאשה מתגרשת בע"כ היינו אם נותן הגט לחצירה אבל מה שהיא משליכתה לרה"ר ודאי לא הוי הרשות שלה בע"כ וע"כ דיקדק רש"י שהניחתה תיכף ובתחלה ודאי ניתן לה הגט מרצונה אע"ג דיכול לגרשה בע"כ מ"מ כיון שאינו מגרשה עכשיו הרי בידה לשרוף הגט וכיון שנתנה אותו תיכף בצידי ר"ה וודאי עדיין היתה מרוצית ולא הוי דרך השלכה משא"כ אם נתנתה אח"כ י"ל דהוי דרך השלכה ודלמא חזרה ואין רצונה בגירושין וממילא ל"ה ברשות שלה בע"כ

והנה נראה דהא דאבעי' לי' לגמ' די"ל דהוי כאלו מונח ברשותה היינו היכא די"ל רשות להניח את שלה ברה"ר כדאשכחן בב"ק פ"ב דעבדי אינשי דמנחי כסות ופירות ברה"ר ופי' רש"י לכתף והיינו שעה מועטת משא"כ לזמן מרובה דאין לה רשות להיות מונח שם ודאי דאין סברא להיות רשות שלה ולפ"ז קשה במונח זמן מרובה שלשים יום איך שייך לומר דהרשות היא שלה ונראה דמש"ה נקט צידי רה"ר דשם אין קפידא אפי' זמן מרובה ולפ"ז מיושב קושית התוס' שהקשו מאי פשיט מר"ה לצידי ר"ה ולמ"ש י"ל דפשיטא לי' לפשטן דאין חילוק בזה בין רה"ר לצידי רה"ר רק מש"ה נקט צידי רה"ר הואיל ומונח שם זמן מרובה והא דפשיט מרב ושמואל דאמר צבורין ומונחין בר"ה דלמא מיירי שם שמונחין זמן מרובה וי"ל חדא דסתמא קאמר וגם מדנקט אבל סימטא לא ול"ק אבל בר"ה לפי שעה לא כן נ"ל ליישב דברי רש"י ועי'

דף פז ע"ב רש"י ד"ה שבועה ונ"מ דלא מפכינן לה ולקמן אי פיקח הוא מייתי לידי ש"ד כ' רש"י שהוא חמורה בנק"ח וכ' המהרש"א דמש"ה לא פרש"י לקמן הנ"מ לענין היפוך דאין זה פקחות דאולי ניחא לי' בהיפוך ולע"ד אינו מובן דודאי אף בש"ד אם ירצה להניח להפוך הרשות בידו רק הברירה בידו שלא תוכל להפוך וא"כ יפה לו להביאה לידי ש"ד אולי אינו רוצה בהיפוך

ולע"ד היה נראה דאפשר לומר דרש"י ס"ל ג"כ כשיטת הרי"ף דשבועת הנוטלין א"י להפוך והא דפי' רש"י כאן ברמב"ח דנ"מ לענין היפוך י"ל לפמ"ש הר"ן איך ס"ד דרמב"ח להיות נשבע ונוטל הא כתיב ולקח בעליו ולא ישלם גם מצד הסברא קשה הדבר למה יהיה נשבע ונוטל למה לא ישבע אידך ויפטר ועי' בר"ן שכ' בקיצור ליישב כל זה דרמב"ח הוי סבר דולא ישלם הוא לאו דוקא רק עיקר השבועה בא להעמיד הדבר על חזקתו וכיון שזה בא בשטרו מש"ה נשבע ונוטל לפ"ז י"ל לפמ"ש הרי"ף הטעם דמש"ה הנשבעים ונוטלים א"י להפוך דאמר ליה לית לך גבאי ולא מידי אם תרצה ליטול השבע וטול מעתה י"ל דזהו דוקא אליבא דאמת דס"ל לרבא דעיקר החיוב הוא ע"מ שמחויב לשלם דזהו הוא המוחזק ע"כ אינו צריך לשלם עד שישבע שכנגדו ש"ה וכ"ז שלא נשבע מצי אמר ל"ל גבאי ול"מ אבל לרמב"ח דהוי סבר שבעל השטר הואיל שבא להעמיד השטר על חזקתו מקרי הוא המוחזק ובעל המעות דהיינו הלוה בא לבטל שטרו ע"כ יכול להפוך אם הי' שבועה דרבנן ולא מצי אידך למימר לית לך גבאי דאדרבא בע"השט הוא המוחזק ומצי למימר אם תרצה לבטל שטרי השבע אתה וע"כ כתב רש"י שפיר הנ"מ לענין היפוך אבל לקמן אליבא דאמת דמסיק רבא דאפי' הכי מקרי בעל השטר הנוטל ומשום הכי אם היה עסק שבועה דאוריי' הי' שייך על הלוה יש לומר דגם רש"י מודה דא"י להפוך משום דאמר לי' לית לך גבאי וע"כ הוצרך רש"י לומר הנ"מ לענין אנקוטי חפצא ומה שלא פי' רש"י לעיל הנ"מ משום נק"ח עי' מ"ש לקמן בתוס' ד"ה מייתי לה ודוק

עוד נ"ל ליישב קושי' מהרש"א בדרך פשוט דליכא למימר לקמן הנ"מ לענין היפוך דלפ"ז ודאי ל"ה צריך לשלם לה הכתובה עד שתהפך עליו השבועה דלמה יתן לה מקודם אולי לא תהפך ואין נ"מ בש"ד [ובזה ודאי עדיף שתהי' נשבעת ונוטלת מלהיות נשבע ונפטרת דמסתמא יותר תפרוש לגמרי מן השבועה ולא תטול ממה שתהי' צריכה ליתן וקשה גזל הנאכל] ואין לומר דבאמת כוונת ר"פ כן כשיראה שמהפכת עליו יביאוה לידי ש"ד דלפי"ז לא ידענא מאי מקש' הגמ' ניחוש לשתי כתובות ופי' רש"י הואיל וחזינן שפרע לה שני פעמים מוכח דס"ל לרש"י דלולי זאת לא מצי למטען שתי כתובות דמה"ת נימא שהי' לה שתי כתובות ואם נימא דר"פ מיירי דפרע לה לאחר ההיפוך האמתלא ברורה לפנינו מחמת שלא הי' רוצה לשבע פרע לה שנית ואח"כ לא תוכל להפוך שתחייב ש"ד והי' בוטח בה שלא תשבע לשקר בשלמא למ"ש רש"י הנ"מ לענין נק"ח אין האמתלא ברורה כ"כ לומר שבלא נק"ח הי' חשודה ועל נק"ח לא חשדה וע"כ פרע אבל לענין היפוך נראה פשוט דהאמתלא ברורה דהא מש"ה משבעי' לה משום דחשיד אממונא ל"ח אשבועתא ע"כ מש"ה פרע לה הואיל ול"ה חשודה בעיניו פרע לה כדי שינצל הוא משבועת חנם מה שתהפך עליו וע"כ הוכיח רש"י דס"ל להגמ' הנ"מ מייתי לה לידי שד"א היינו אם תרצה היא לשבע [וכן משמעות הלשון מייתי לה לידי ש"ד דתהי' מוכרחת לישבע שבועה חמורה וע"כ פשיטא להגמ' דלאו מהיפך מיירי] וע"כ צריך לשלם מיד בלא היפוך וע"כ הקשה הגמ' שפיר דילמא שתי כתובות ושפיר צ"ל הנ"מ לענין נק"ח כן נלע"ד פשוט בישוב קושית מהרש"א אך בזה יקשה קושית תוס' דגם שבועת המשנה בעי נק"ח

ולולי דברי רבותינו הי' נ"ל פירוש אחר ושפיר י"ל דנ"מ לענין היפוך דלכאורה יש לדקדק בלשון הגמ' דאמר ומוקי' הנך קמאי במלוה ולכאורה הוא שפת יתר דהו"ל לומר רק ותבע ממנה זוזי קמאי גם קשה טובא לפי' הרי"ף שפי' דנ"מ לענין תפיסה קשה ג"כ קושי' הנ"ל שכתבתי לענין דימתין עד שתפסה ואז יוכל להשביעה ע"י עד הראשון