חמדת שלמה חלק ב קמט

נשתעבדו וצריך להבין לפ"ז למה יהי' זה בכלל דינא דגרמי כיון דשעבוד הגוף נשאר אצלו והוא עושה בשלו שמוחל את שלו ועי"ז ממילא נפקע שעבוד נכסים למה לא יהי' לו רשות לעשות בשלו מה שירצה דהא קי"ל כר"י זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו וא"ל דהוי גירי' דילי' דמ"מ למה יפסיד הלה שעבוד הגוף לגמרי ולא דמי להתם דיכול לעשות בקרקעו תשמיש אחר בשלמא לטעם הרי"ף והרמב"ם דמכירת שטרות דרבנן י"ל כיון דמדרבנן הוי מכירה וזה מבטל המכירה ע"י מחילתו הוי מזיק בש"ח משא"כ לשיטת ר"ת דשעבוד הגוף מעולם לא נמכר צ"ע למה יהי' בכלל דד"ג וצ"ל דמסתמא מי שמוכר שט"ח לחבירו וודאי דעת הלוקח והמוכר שלא למחול דלולי זאת ודאי לא הי' קונה דלא שדי אינש זוזי בכדי וכיון שעל אמונתו קנה השטר והיום חוזר המוכר ומוחל הוי גרמי כעין מראה דינר לשולחני שעל אמונתו לקח הדינר ונראה דזה שייך דוקא לגבי המוכר עצמו כיון דהוי כאלו הוא הבטיחו שלא למחול אם מיחל אח"כ הוי גרמא בנזקין משא"כ לגבי היורש שמעולם לא קבל עליו שלא למחול והוא עושה בשלו ומוחל שעבוד הגוף שיש לו אין זה כלל גרם בנזקין וע"כ שפיר יכול למחול

ורא"ה לזה דהנה לכאורה קשה לשיטת ר"ת דשעבוד הגוף נשאר אצל המלוה ומש"ה יכול למחול ואפי' יורש מוחל וקשה לפמ"ש הרמ"א דדבר שאינו ממון ממש א"י להורישו לבניו וכן ט"ה א"י להורישו לבניו ולפ"ז איך יכול להוריש שעבוד הגוף של הלוה כיון דאין בו זכות ממון ודוחק לומר הואיל וקודם שמכר שעבוד נכסי הי' שוה ממון אך לפמ"ש דלגבי היורש ל"ה בכלל דד"ג הואיל והוא עושה בשלו א"ש לשיטת הר"ת דיכול להוריש שה"ג כיון דשוה לגבי היורש שיוכל ליקח מעות מהלוה שימחול משא"כ אי הוי אמרי' דלגבי היורש הוא ג"כ בכלל גרמי א"כ אינו רשאי למחול וגם אם מוחל צריך לשלם כל שיוו השטר, ולפ"ז גם הראיה מקי' ל"ה ראי' די"ל התם ל"ש לומר שמסתמא סומכת דעת' ע"ז שלא ימחול ועל תנאי זה נתקדשה דמאי פסידא יש לה ולפ"ז י"ל אף אם נימא דצריך ליתן כל דמי השטר מ"מ במתנה ל"ש דד"ג וכמו לשיטת הר"י דבמתנה ליכ' דד"ג כיון דא"צ ליתן רק הדמים שנתן ובמתנה לא נתן כלום ה"נ י"ל לפמ"ש אף אם נימא דצריך ליתן כל הדמים מ"מ י"ל דבמכר דוקא הוי דד"ג ולא במתנה דל"ש דסמך דעתו עלי'

שם גמרא למאן דלא דאין דינא דגרמי כו' לכאורה איני מבין למה לא יהי' חייב מטעם אחריות דקי"ל אפי' במטלטלין חייב באחריות וכ"כ הטור סי' ס"ו להדי' דאפי' מכירת שט"ח הוי סתמא באחריות ועי' בש"ך דמשמע ממ"ש דדמי השטר ראוי להתחייב מטעם אחריות וע"כ הכריע דלמאן דדאין דד"ג חייב לשלם כל דמי השטר, ומכש"כ בזה דהאחריות הוא מחמתו שהוא גרם ההפסד ולמה לא נימא דעל תנאי זה קנה שיצטרך לשלם לו ולפחות יחזיר לו הדמים שנתן ואפי' כל דמי השטר יש מקים לחייבו ול"ד לשבח קרקע דל"א ט"ס רק צריך למלוך די"ל דלא נחת אדעתא דשבח אבל הכא עיקר קנינו כדי שישתכר מה ששוה השטר יותר א"כ למה לא יתחייב המוכר מטעם אחריות [ועי' בטור סי' ס"ו שכ' בשם רב שרירא דמתחלת זבינא ריעא הוי עי"ש וצ"ע אם קרקש בזוזי וכי נימא דחייב באחריות הואיל והמלוה לא רצה לכתוב בשמי'] שוב מצאתי בשלטי גבורים כ' בשם תשו' הרא"ש דל"ד לאחריות דעלמא הואיל וההפסד אינו מתחיל רק אח"כ ודמי למוכר בית לחבירו ואח"כ שורפו המוכר דא"ח מטעם אחריות שיתחיל השעבוד מיד רק מטעם מזיק עיש"ה ונהניתי שכבר הרגיש הרא"ש ז"ל בקושי' זו אך לע"ד תירוצו אינו מובן עדיין דבשלמא התם סתמא דמלתא לא עלה ע"ד הלוקח שהמוכר יקבל עליו אחריות הפסד שיעשה אח"כ הואיל ובלא"ה יהי' חייב משום מזיק משא"כ הכא למ"ד דל"ד דינא דגרמי דל"ה מזיק ואפ"ה יוכל הלוקח לבוא לידי הפסד למה לא נימא לא שדי אינש זוזי בכדי ומסתמא נחית אדעתא דאחריות וצ"ע ואפשר לומר דה"ט כיון דעכ"פ אינו רשאי לעשות כן אף למאן דלדד"ג י"ל דסמך אהימנותי' שבודאי לא יעשה כן וע"כ אינו בכלל אחריות ואפשר להעמיס כן בכוונת הרא"ש

אמנם נראה דאם קיבל אחריות בפירוש ודאי דחייב לכ"ע וי"ל דהאחריות מתחיל תיכף משעת מכירה כמו בכל אחריות דהשעבוד מתחיל תיכף אף קודם טריפת הבע"ח ומכש"כ בפי' להדי' כן שהאחריות יחול מיד אח"כ מצאתי בב"י סי' ס"ו שכ' להדי' כן בשם תשו' הרשב"א סי' תקצ"ב דבקיבל להדי' אחריות מתחיל השעבוד תיכף לענין מחילה ובזה י"ל קושית הש"ך על הר"ן והרמב"ן שהוכיחו דשעבודי' דר"נ יכול למחול מדאמרי' בנחבל מש"ה פגיעתן רעה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה הא משועבדת מדר"נ ודחה הש"ך דברי הרמב"ן והר"ן דלאחר מכירה שוב אינה חייבת להנחבל ושפיר תוכל למחול ולפמ"ש י"ל קושית רבותינו הנ"ל הוא כיון דמחוייבת להשתיק הנחבל במה שבידה למכור כל הכתובה בט"ה רק משום דלמא מחלה א"כ נכוף אותה שתקבל אחריות שאם תמחול תשלם כל דמי הכתובה דהוי כמו אחריות שבח דכל הכתובה אין שוה להנחבל רק דמי החבלה ואינו בגדר ריבית וא"כ שוב לא תוכל למחול מחמת שעבודא דר"נ שהבעל משועבד להאחריות וע"כ מוכח שפיר דשעבודא דר"נ יכול למחול

ובזה מיושב ג"כ מאי דקשה סו"ס אם תמחול לא יכול הנחבל לגבות יותר מדמי חבלתו דע"ז שייך שעבודא דר"נ משא"כ על המותר וא"כ אכתי מה ירויח הנחבל ועי' באו"ת ולפמ"ש א"ש דהדין נותן שתמכור בקבלת אחריות ואז יהי' שייך שעבודא דר"נ נגד כל דמי הכתובה מחמת האחריות אך זה יש לעי' דאיך אפשר לכופה למכור הכתובה בקבלת אחריות דלמא תמחול תיכף כשנרצה לכוף אותה ואפשר דכולי האי לא חציפא דבשלמא אם אח"כ מוחלת י"ל דעביד לה נייח נפשא אבל אם מוחלת תיכף ולא מחלה מקודם נראה דאינה עושית כן רק להפקיע מהנחבל וכולי האי לא עבדה וכן צ"ל לפרש דברי תוס' שהקשו ישביעו אותה ב"ד שלא תמחול וקשה דלמא תמחול תיכף ולכאורה הייתי רוצה לומר דקושי' תוספת הוא דקודם המכירה לא תוכל למחול משום שעבודא דר"נ כקושית הרמב"ן וע"כ מצי להשביע אותה ובזה היה מיושב קושית הש"ך על הרמב"ן די"ל הוכחת הרמב"ן הוא מכח קושית התוס' אך קושיא השני' אינו מיושב דסו"ס אם תמחול לא יכול הנחבל לתבוע רק דמי חבלתו ומה ירויח אך לפי מ"ש דתמכור בקבלת אחריות וכמ"ש א"ש

שם גמ' לדידך דאמרת כו' ופרש"י מצוה מהן שלך צדק וקשה לי לפ"ז ביתומים גדולים איך שייך גבי דידהו הן שלך צדק כיון שלא הבטיחו מעולם לשלם וא"כ ביתומים גדולים למה נזקקים וצ"ל דה"ט משום כבוד אביהם ואע"ג דלכאורה י"ל כיון דמית א"כ לא עבר כלל על הן צדק ואלו הי' חי הי' באמת משלם וצ"ל דאפ"ה הוי כבוד אביהם שהי' מהראוי לו לצוות לבניו שישלמו כדי שיעמוד בדבורו, ולפ"ז מיושב קושי' תוס' על רש"י מ"ש לקמן דבמטלטלין הוי מצוה דרבנן ומש"ה לא כפינן והקשו תוס' דאף על מצוה דרבנן כופין וע"כ פי' הואיל והוי מצות כבוד והוי מתן שכרה בצדה ולפמ"ש מוכח לשיטתו דעל מצית כבוד דאורייתא בענין זה כופין דאל"כ אף בקרקע למה נזקקין וצ"ל דכבוד זה עדיף דגורם קלון לאביו אם אינם משלמים וע"כ דבמטלטלין כיון דלאו בני שעבוד נינהו כלל אין כאן מצות כבוד דאורייתא ומש"ה אין כופין

ודברי הרא"ש נ"ל להמתיקם במ"ש דפשיטא לי' דאך לר"פ יורדין לנכסיו וכדמוכח בערוכין דליתומים גדולים נזקקים אף לר"פ כקושית התוס' רק דק"ל בתולה מעותיו לאחרים איך עושים וצ"ל דלר"ה ברי' דר"י דל"ס לי' טעמא דפריעת ב"ח מצוה רק דנכסים משועבדים מ"מ קשה אם תולה מעותיו באחרים ואין לו מעות לפנינו איך