חמדת שלמה חלק ב קמו

שם כ' הרא"ש והדין דינא כו' ואי ל"ל לב"ח ראי' כו' מחייב בקרא לשלומי ותמהו המהרי"ט והש"ך בסי' נ"ח סק"ז כיון דהבקרא חייב למה יועיל תפיסתו עיש"ה, ולע"ד נראה דהנה הרי"ף פ' שבועת הדיינין בדין סטראי הוכיח דאתרע שטרא לגמרי משמע מדקאמר הכי השתא התם כיון דאתורי יהיב ומתורי שקיל וודאי אתרע שטרא והתם ודאי לגמרי אתרע דנמחל שעבודא והר"ן תמה דהתם נמי אפשר לומר שקבלו על חוב בע"פ שהי' לו עוד נחלקו הפוסקים ביתיב אמסחתא דדעת הרמב"ם אפי' בלא עדים א"נ לומר סטראי אע"ג דאית לי' מיגו ותמהו עליו כיון דאית לי' מיגו למה יהי' אתרע שטרא

ולפע"ד נראה דחדא מתורצת בחברתא דלכאורה קשה כיון דר"פ הוי ס"ל לא אתרע שטרא וע"כ כיון דמצינן למתלי הפרעון בד"א ע"כ מוקמי' השטר אחזקי' משום שטרך בידי מ"ב א"כ גם בהאי דיתיב אמסחתא כיון דסו"ס אין סברא לבטל השטר לגמרי כקושי' הר"ן אע"ג דנראה דיהיב לי' אשטרי' מ"מ דלמא נתנו אחוב בע"פ ואדרבא יש ראיה לזה מדלא הזכיר לו השטר כמ"ש הר"ן והו"ל לאוקמי השטר אחזקתו ע"כ נראה לא מבעי' למאי שפרש"י אתורי יהיב לקנות שוורים למחצית שכר ולפי"מ דאי' פ' המקבל דף ק"ד ע"ב להכי אקרי עסקי לאעסוקי בי' ולא למשתי בי' שכרא ואמר רבא ואם מת לא נעשו מטלטלין אצל בניו הואיל ואין בידו להוציאן ע"כ סמך עליו המלוה ולפ"ז י"ל דה"ט שאינו יכול לומר סטראי כיון שאין להלוה רשות להוציא המעות לד"א רק על חוב זה ע"כ מה שפרע סתם מדמי השור הוי ודאי דעת הלוה לשלם על דמי השור ואע"ג די"ל הכא כיון שפורע המעות למלוה גופי' והוא יכול להרשות אותו ליתן לו על חוב אחר מ"מ סתמא דמלתא ודאי נותן המעות ע"ד שהוא עומד לכך ולא לדבר אחר דסתם העושה ע"ד ראשונה הוא עושה למה שבא לידו לפרוע מהן העסקא ומכש"כ שאין המלוה יכול לתפסו על מע"פ שלא מדעת הלוה כיון דלא זכה הלוה בהמעות לצורך דבר אחר ואין חבין לאדם שלא מדעתו וע"כ פסק הרמב"ם שפיר דאפי' שלא בעדים כיון שמודה דאתורי יהיב וע"כ הוי דעת הלוה לפרעון דמי השור והוא א"י לתפסו על חוב אחר שוב ל"ש לומר שיהי' נאמן במגו כיון שא"י לתפסו ע"ח אחר ממילא השטר ודאי בטל ועל המע"פ אין להאמינו במגו דהוי מגו להוציא ואתי' ראית הריף ג"כ על נכון דאבטיל שטרא דבהאי דאמסחתא מוכח דהיינו לגמרי דאל"כ רק דנימא דאפשר שנתן לו ע"ח אחר ונימא דל"ה עסקא א"כ למה יהי' אתרע כלל לר"פ וכמ"ש לעיל וע"כ דמיירי בעסקא וממילא הוי פרעון ודאי על השטר כיון שהחזיר לו העסקא גופי', ואפשר דאפי' שניהם רוצים אח"כ שיחזיר לו העסקא על חוב אחר אפ"ה בטל השטר עסקא שנכתב על עסקא זו להיות בעין וכבר החזיר לו ועל חוב אחר לא נכתב השטר ועי' בקצה"ח סי' ס"ו שהעלה לדינא דשטר עסקא אפי' חלק המלוה ל"צ כומ"ס ונקנה באגב לכ"ע דהוי כמו פקדון עי"ש שכ' שכן הוא להדיא בנ"י עי"ש וכיון דל"ה רק כמו פקדון מה"ת נימא שחזרת העסקא יהי' פרעון על חוב אחר וע"כ תיכף בחזרת העסקא נמחל שעבוד השטר כנ"ל ברור]

והנה בהרמב"ם לא כתב שנתן לו על עסקא רק שהוא דמי השור שלקחתי ממך מ"מ י"ל נהי דלא נתנו לו למחצית שכר מ"מ אדעתא דהכי נתנו לו שיגבה מדמי השור גופי' וכן משמע הלשון אתורי יהבית ואתית ויהבית משמע שממילא אתי ויתיב שלכך נתן המעות שיגבה מדמי השור וע"כ הוי ג"כ כמו עסקא שאין רשות להקונה להוציא המעות בד"א וכן מדוקדק מאוד לשון הרמב"ם שכ' הואיל והודה שדמי השור הוא החוב ומדמיו נפרע בטל השטר ותחלה כ' אמר לו הלוה הלא שט"ח זה דמי השור שלקחתי ממך נראה מדקדוק לשונו שכ' דמי השור הוא החוב ולא כמ"ש בתחילה שהחוב הוא דמי השור יש לכוין בזה שכוונתו דמי השור הנגבה מבשרו הוא החוב שעל דבר זה ניתן לו המעות להשתלם מבשרו וע"כ דמי השור הוא החוב וא"א ליקח אותו ע"ח אחר וע"כ אין כאן מקום שיהי' נאמן במגו ומדוקדק בזה לשון הבעה"ת שער י"ט שכ' והדין הוא סברא דרבינו האי גאון ורבינו שרירא גאון ומסתייעי' האי סברא מהא דא"ל לאו אתורי יהבית ומתורי שקלית ואר"פ אתרע שטרא והאי פרעון דשטרי' הוא וליכא למימר בהאי דשטרא כדקאי קאי א"ו איבטל שטרא לגמרי כו' והנה ממה שגזר אומר והאי פרעון דשטרי' הוא משמע דאי אפשר באופן אחר רק שזה הוא פרעון השטר וזה מורה להדיא כמו שכתבתי ובלשון הרי"ף שכ' ודאי פרעון דשטרא יש לומר שאנו דנין אותו לודאי אבל לשון בעה"ת שכ' פרעון דשטרי' משמע שאי אפשר רק לפרעון השטר וכמ"ש ודוק ועיי"ש בבעה"ת בחלק שני דמשמע מל' הבעה"ת דל"ה דבר ברור וע"כ השיג על הרמב"ם אך לשון הנ"ל והאי פרעון דשטרי הוא י"ל שהוא לשון הגאוגים רב האי ורב שרירא ז"ל ושפיר י"ל לדידהו כמ"ש

ולפמ"ש יש לעי' אם תפס אחד תורא מהשומר ותפסו על חוב שאינו ברור ויש לו מיגו וטוען שהשור הוא עסקא ביד המקבל אף לשיטת הפוסקים והכרעת הש"ך דהיכא דמחייב השומר א"י לתפוס דלא תפס משל הבעלים רק משל השומר ונראה דה"ט דהשור הוא משועבד יותר להשומר ע"ח שמירתו וע"כ א"י לתפוס מהשומר וע"כ נרא' לע"ד פשוט היכא שתפוס של"ב ואומר שהשור הוא שלו לגמרי וגנוב הוא אצל המפקיד אע"ג דהשומר יהי' חייב מ"מ אין להוציא מיד התופס דשלו הוא תופס ול"ד לתפסו לחובו דאין השור שלו רק לשעבודו ע"כ א"י לחייב השומר ולפ"ז נראה לי היכא דאומר שהוא בעסקא אצל הבעלים כיון דתמיד צריך להיות בעין מחמת סמיכת שעבודו י"ל דמהני תפיסה אף לשיטת הש"ך ולפ"ז מיושב קושית מהרי"ט והש"ך על הרא"ש מ"ש בחוב שאינו ברור כו' הבקרא חייב ותמהו עליו כיון דהבקרא חייב למה יועיל תפיסתו, ולמה שכתבתי נ"מ באופן הנ"ל היכא שטוען שהשור הוא בעסקא ביד המפקיד, ואע"ג שאין להכריח זה מדברי הרא"ש כי הש"ך תי' בע"א מ"מ לדינא נראה לע"ד די"ל כמ"ש דבענין זה מהני תפיסה אע"ג דהשומר חייב וצ"ע: **(כל הדברים בכאן אינם רק דרך פלפול להבין בדברי הגמרא והראשונים ז"ל אבל לא למידן דינא להלכה למעשה בדיני ממונות כי כל דיני ממונות נוהגין בזמן הוה ע"פ דינא דמלכותא ודינא דמלכותא דינא,. נקוט כלל זה בכל דברי הספר לבל יהי' מן הצורך להכפיל הדברים

)** תוס' ד"ה את הקשו על רש"י דס"ל בתופס לבע"ח אם עשאו שליח מהני מהא דיימר בר חשו, ולע"ד נראה קצת ליישב עפ"י מה שיש לחקור תופס לבע"ח דקי"ל לא קנה, אם חובו מאה מנה ויש ד"מ עשרה בע"ח והוא תפס כל המאה מנה ואם היו ב"ד מסדרין לבעלי חובות כולם הי' מגיע על חלקו עשרים מנה מעתה איך הוא עם אותן העשרים מנה אשר הי' מגיע על חלקו אם נימא דנהי דבכל מה שתפס לא קנה ואפי' מה שהי' מגיע על חלקו עפ"י סידור ב"ד או נימא דלא קנה המותר ממה שהי' מגיע על חלקו עפ"י סידור בע"ח אבל מה שהי' מגיע ע"ח זכה ולישנא דלא קנה משמע דלא קנה כלום אפי' חלקו אין לו ומצד הס' נראה כיון דבמאי שהי' מגיע על חלקו ל"ה חב לאחריני מה"ת נימא דלא קנה והנה מלשון הטור שכתב דלא קני כלום הוסיף תיבת כלום נראה להדי' דגם מה שהי' מגיע ע"ח לא מהני התפיסה, וגם משיטת הש"ך מוכח כן דס"ל דאם גם להתופס מגיע מאותו הלוה אע"פי שאין מגיע לו כ"כ כמו שתפס בעד אותו המלוה אפ"ה מהני הואיל ויכול לזכות במקצת המגיע לו זכה בכולו כן ס"ל להש"ך מעתה אם נימא דעכ"פ זכה כנגד המגיע להמלוה אם הי' סידור ב"ד א"כ בכל תופס לבע"ח נימא הכי מיגו דזכי על המגיע לחלקו זכה בכולו א"ו מוכח דלא זכה כלל אמנם צריך להבין טעמו