חמדת שלמה חלק ב קמה

שיכול למכור נכסי אשתו בט"ה א"כ יש לו הפסד מיד למה לא יהי' בכלל ידע דמחל גם בל"ז כיון דהספק הוא לפנינו מנ"ל להגמ' לדמותו לאונאה דאינו עולה עה"ד כלל שיהי' אונאה מן הסתם גם הרמב"ן חזינן דנדחק הרבה ולא ניחא לי' בתי' תוס' לומר דהוי בכלל לא ידע דמחיל ע"כ נ"ל די"ל כך לפי כי' הר"ח דהנה רשב"ג אמר במתני' שני דינים הא' דסילוק אינו מועיל דהיינו בלשון דו"ד וזה פשוט אי הוי ירושה דאורייתא ל"מ סילוק לפמ"ש הבעה"מ דממילא יורשה גם הוסיף לפי שהתנה עמש"ב וכל המתנה עמש"ב תנאו בטל להורות דאפי' דרך תנאי ל"מ והנה הרמב"ן הקשה דלפי"ז הו"מ לומר דרב ס"ל כרשב"ג ולא מטעמא דתנאי מהני רק סילוק ל"מ וזהו כקושית המשל"מ שכתבתי לעיל וכתבתי לעי' דלשיטת התו' ל"ק הואיל ורב ס"ל אדם מקנה דשלב"ל אך לשיטת הר"ח דס"ל אפי' לרב י"ל דל"מ קשה שפיר

ונ"ל לומר לפי שיטת הר"ח דס"ל לס' פשוטה דבדאורייתא ל"מ סילוק ע"כ הא דאמר רשב"ג וכל המתנה עמש"ב ת"ב ל"ה נתינת טעם על הקדום דהא מצינן למימר דתנאי מהני וסילוק ל"מ וכמ"ש הר"ח הואיל והוי דאורייתא וע"כ לומר עיקר הטעם של רשב"ג רק הואיל והוא דאורייתא רק דאגב אורחא הוסיף דאפי' דרך תנאי ל"מ אבל אין זה טעם של רשב"ג על הא דדו"ד ל"מ וע"כ לא מצי למימר לא מטעמי' כמ"ש הרמב"ן וע"כ הוצרך לומר דקאי אהא דאמר רשב"ג בסיומא דמלתא דתנאי ל"מ הואיל והתנה עמש"ב ע"ז קאי הלכה כרשב"ג דתנאי לא מהני ולא מטעמי' דבדאורייתא מהני רק חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ומקשה הגמ' מי סבר רב תנאו קיים והא אתמר ע"מ שאין לך עלי אונאה

ולענין קושית התו' שהקשו הא התם לא ידע דמחיל י"ל דס"ל להגמ' לס' פשוטה דל"ש לומר עשו חיזוק יותר משל תורה רק אי אמרי' בשל תורה מהני תנאי לבטל שייך לומר דרבנן עשו חיזוק דל"מ אבל אי אמרי' דאף בדאורייתא ל"מ רק משום דידע ומחל ול"ה עקירה ל"ש ל מר עשו חיזוק יותר מש"ת כיון דל"ה עקירה א"ו אי אמרי' עשו חיזוק יותר מש"ת צ"ל דבדאורייתא מהני עקירה וירושה מקרי ג"כ עקירה ול"א סברה דידע ומחל ע"כ הקשה שפיר הא רב ס"ל דבדאורייתא ל"מ עקירה ע"י תנאי [רק אליבא דס"ד דאמר יותר מש"ת ל"מ לפרש דקאי על סילוק דמש"ה ל"מ הואיל ועשו חיזוק יותר מש"ת דלזה ל"צ יותר מש"ת וע"כ מוכח דאתנאי קאי ומקשה הגמ' שפיר] אך אליבא דאמת תיקשי קושית תוס' דמסיק רב ס"ל ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חיזוק יותר מש"ת קשה הא אף בדאורייתא מהני לפום סוגי' דהזהב משום דידע דמחל אמנם לשיטת הר"ח י"ל אליבא דאמת באמת אמר הלכה כר"ש ב"ג רק על גוף הדין דסילוק ל"מ ולא מטעמי' דהוא אמר הואיל וכתובה דאורייתא ל"מ סילוק ורב ס"ל כתובה דרבנן רק חכמים עשו חיזוק דלא יהני סילוק כמו בדאורייתא רק בתחלה דאמר רב ס"ל ע"ח יותר מש"ת לא מצי למימר דקאי על סילוק דלזה ל"ה צ"ל יותר מש"ת דפשיטא דאף בדאורייתא ל"מ סילוק כס' הר"ח דממילא קאתי וע"כ קאי אתנאי וע"כ מקשה שפיר אבל אליבא דאמת דאמר כשל תורה י"ל דקאי על דין הסילוק אבל דרך תנאי י"ל דמועיל משום דידע ומחיל וכמ"ד בירושלמי אליבא דרב ושניהם לדבר א' נתכוונו

ולכאורה קשה לכל הפירושים מאי ס"ד דגמ' לומר דרב ס"ל עשו חיזוק יותר מש"ת כיון דלפ"ז ממילא ע"כ סובר רב ירושת הבעל דרבנן למה לא אמר תיכף ולא מטעמי' כמו אליבא דאמת דעשו חיזוק כשל תורה ובפרט לפמ"ש לשיטת הר"ח דלפ"ז מצי קאי על עיקר הדין ומה"ת להמציא שע"ח יותר מש"ת וגם לשאר השיטות קשה טובא מה"ת להמציא יותר מש"ת וצ"ל דלשון ולא מטעמי' הוי דחיקא לפ"ז דהא עיקר הטעם הוא כמו לרשב"ג לפ"ז הואיל בשל תורה ל"מ רק רב ס"ל דחכמים ע"ח כשל תורה והוי ממש כטעמי' של רשב"ג אבל לפי"מ דאמר בדאורייתא מהני רק ע"ח יותר מש"ת שפיר הוי לא מטעמי' ולפי המסקנא הוצרך לומר דאף בזה שייך לומר ולא מטעמי' כן נראה מוכרח לכל הפירושים ומ"ש הרמב"ן מב"ב פלוני בני לא יירשני מפני שהתנה עמש"ב ודייק הגמ' מתני' דלא כר"י ולפמ"ש הבעה"מ משום שאני ירושה דממילא א"ש אף לר"י אפשר לומר דדייק מלשנא דאמר מפני שהתנה עמש"ב ומשמע דאפי' תנאי באופן זה ל"מ ע"כ מקשה הגמ' דלא כר"י דהא לר"י מהני תנאי

דף פד ע"ב גמ' ההיא בקרא עי' ברא"ש שכ' דהבקרא לא הי' עדות לחייב שבועה דהוי בע"ד והק' בס' הפלאה דהא ל"ה נוגע דמצי למימר מחיים תפס ויהי' פטור ועי"ש מה שפלפל דלא חייב שבועה דהוי טענת ספק עי"ש ולכאורה יש לראות למה לא יתחייב שבועת שומרים דחייב אף על הספק אך נראה דזה ל"ה בגדר ש"ש דהוי כאלו אמר החזרתי כיון דניתן לפרעון חוב של אביהם ול"ד לש"ש ואעפ"כ אינו ברור אצלי כ"כ, ולעיקר הקושיא הנה מדברי הרא"ש משמע הואיל והוי בע"ד ל"ה בגדר עד ול"ד להן הן שלוחיו דהתם כיון שיש לו מיגו ממילא הוא פטור ול"ה רק בגדר נוגע דצ"ל כך וכיון שיש לו מגו אפי' נוגע ל"ה משא"כ הכא דהוא חייב לשלם המעות ע"כ הוי בע"ד ואינו יכול לחייב שבועה כנ"ל פשטות דברי הרא"ש והר"ן ודוק

אמנם בלא זה נ"ל ליישב בפשוט די"ל הבקרא בעצמו א"י אם תפס מחיים או לאחר מיתה ואם יאמר א"י יהי' הוא חייב כיון דודאי בא הפקדון לידו ואינו יודע אם החזירו כדין או לא [עי' בש"ך סי' רצ"א] וע"כ אמר לאח"מ תפס כדי לחייב התופס ואולי לא ירצה לשבע ויהי' הוא פטור אבל אם יאמר א"י יהיה התופס פטור והוא יתחייב ולומר מחיים תפס ג"כ לא ניחא ליה להיות גוזל היתומים ע"כ רוצה לברר האמת ואומר לאח"מ תפס אולי יודה לדבריו אי לפחות יתחייב שבועת היסת נגד הבקרא דלפ"ד שהוא חייב לשלם א"י לתפוס כמ"ש הפוסקים וכן הכריע הש"ך דלחובת הבקרא א"י לתפוס רק הואיל והוא טוען שמחיים תפס וטוען שהבקרא פטור וע"כ לפ"ד הבקרא חייב שבועת היסת ולעולם שא"י וכיון שצ"ל כן לפי דעתו כדי לברר האמת אין כאן תורת עדות ודוק

אך לפמ"ש הר"ן דאפי' טוען הבקרא שתפסו באונס ל"ה הבקרא יכול לחייבו שבועת היסת כיון דהוא פטור ואין לו עד דהוי בע"ד כיון שצריך שבועה ובזה נראה דאין עליו טענת ממון רק שהוא גורם לו שחייב לישבע ובזה נראה פשוט דאין מקום לחיוב שבוע' וליכא למימר שרצינו לחייבו שבועת היסת וא"כ הדרי הקושיא לדוכתי' כיון דהוא הוי מצי למפטר נפשי' בטענת מחיים תפיסנא למה יהי' בע"ד וצ"ל כמש"ל שרוצה לברר הדבר אולי יודה ויותר נראה כמ"ש כיון דסוף סוף המשפט נוגע לו הוי בע"ד ואינו בגדר עדות וכיון שצ"ל כן לפי דעתו לברר האמת אין כאן תורת עדות ודוק

אמנם בל"ז דברי הר"ן צל"ע דל"ד להן הן שלוחיו דהתם שפיר אמרי' כיון דצריך לישבע שנתנו להמלוה כיון דא"נ רק במגו דאהדרינהו ללוה ואז הי' ג"כ חייב שבועה וע"כ שוב ל"ה עדות דע"פ שני עדים אמר רחמנא וכמ"ש תוס' והר"ן בקי' אבל הכא נהי דצ"ל שתפסו באונס מ"מ אינו צריך לישבע שתפסו לאח"מ דוק' דמכש"כ חם תפסו מחיים פטור וא"כ ע"ז שאומר שתפסו לאח"מ אינו צריך שבועה ול"ל יהי' בגדר עדות לאחר שנשבע שתפסו באונס לפטור עצמו כקושי' תוס' בקי' ואולי אפשר לומר דיש לחוש אולי לא דיקדק בשבועתו ורוצה שהתופס ישלם ועי"ז יקל עליו שלא יהי' שבועתו שבועת פקדון רק שבועת ביטוי דלא הי' בו כפירת ממון ועי' מה שכתבתי ריש ב"מ ובסוגי' דקציצה וצ"ע: