חמדת שלמה חלק ב קלח

הכי לפמש"ל אתי שפיר די"ל דרבא רצה לאוקמי אליבא דכ"ע אף אליבא דר"י כמש"ל באריכות ור"י בודאי ל"ל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ואף דלפ"ז פליג רבא על ותנא תונא מ"מ אין זה קושיא דהא התוס' כתבו דאף לר"א לא קאי התנא תונא ואפ"ה סביר' להו לתו' דלא פליג על עיקר מילת' דשמואל, ולפ"ז מוכח דלרבא לא מיירי מתני' לענין כ"ק אך כ"ז לפי' רש"י דס"ל דוהתנא תונא קאי אף מרישא אבל לשיטת התוס' שפי' ותנא תונא מסיפא וכתב המוהרש"א משום דמרישא ל"מ דאיכא למימר משום חזמ"ק הדרי הקושי' לדוכתי' דאף מסיפא לא מוכח דאיכא למימר משום חמב"ת וברישא הטעם משום חזמ"ק ואף לשיטת רש"י יש לומר דע"כ לא אמרי' דחזקה דהשתא עדיף רק היכא דשניהם טוענים שמא אבל היכא דבעל מ"ק טוען ברי והמחזיק טוען שמא יש לומר דאינו יכול להחזיק מספק וגדולה מזו כ' תוס' [בב"מ דף ק'] דאפי' שניהם טוענים שמא ל"מ חזקת המחזיק נגד חזמ"ק ונהי דנראה דל"ק הכי דהא הוי תפיסה ברשות ומכש"כ לדעת הרמב"ם דת"כ א"מ אותו מידו מ"מ היכא דאידך טוען ברי י"ל דחזקה דהשתא ל"מ מידי וע"כ ל"ק כלל מכ"ק דכיון דמייתי הבעל ראי' שהמומין היו קודם שנתארסה וטוען ברי שלא נתפייס ע"כ ל"מ חזקה דהשתא של האב וכן נראה להוכיח דהא לשמואל מוקמי' למתני' בקידשה וכנסה סתם וא"כ כיון דהתנא ספוקי מספקא לי' כדאי' לעיל נימא דהאב מוחזק ול"צ להחזיר הכ"ק א"ו צ"ל כיון דטוען ברי שהוא מקפיד יכול להוציא הכ"ק והא דלא מקרי זה נולד ספק ברשותו דזה הספק הי' תיכף כשכנסה אם הוא מקפיד ע"מ או לא והי' הוא המוחזק שבודאי הוא מקפיד ול"ד להספק של אימתי נולדו המומין שכ' לעיל דל"מ ראי' שמשנתארסה דאפ"ה נולד הספק ברשות הבעל דהתם קודם שנודעו לנו שנולדו המומין לא היינו מסופקים כלל דהי' לה חזה"ג שלימה ע"כ נולד הספק רק עכשיו שבא לב"ד אחר שנשאה משא"כ לענין הספק אם הוא מקפיד או לא שזהו הס' הוא בכל אדם ואפ"ל דנהי לשיטת התו' ל"מ ברי למי שנולד הס' ברשותו כדמוכח ממאי דהוצרכו לומר גבי משארסתני נאנסתי דמיירי באופן שנאנסה אחר הנישואין מ"מ י"ל דאם המוחזק טוען ברי מהני אף אם נולד הס' ברשותו, וה"ה אם הוא המ"ק וטוען ברי ואידך טוען שמא] מ"מ אף שכתבתי דאף לשמואל מצינן למימר חבמ"ת מ"מ אין זה קושי' כ"כ די"ל דע"כ לא הוצרך רבא לומר חבמ"ת רק משום דרצה לאוקמי מתני' אף כר"י וכמש"ל אבל מאן דאמר הות"ת מסתבר לי' לאוקמי מתני' בכל מומין אף שאינם נבדקים ואוקי לה כר"ג ומשום כל הנולד ס' ברשותו

ולפמ"ש י"ל לתי' דר"א דה"פ רישא מנה לאבא בידך היינו כיון דהכתובה הוא להאב ל"ה תרתי דסתרי ונהי דלענין קי' מוקמי' לה בחזה"ג מ"מ לענין שיהי' הכתובה להאב ל"מ להוציא ונהי דל"א תרתי דסתרי כמ"ש ראי' מתו' דבכורות מ"מ כיון דהוי לשני ב"א ל"ל בה ול"ד לס' בכור דהוי בחד גופא וסיפא מנה לי בידך וע"כ הוי מטעם תרתי דסתרי ולפי"ז צ"ל דר"א ס"ל כאביי דלעיל דכקדשה ע"ת וכנסה בל"ב א"צ גט דאל"כ קשה דהא בסיפא ל"ש תרתי דסתרי דהא צריכה גט משום ספק ספיקא וכמש"ל וצ"ע עוד בפי' הזה אמנם לפי' רש"י ותוס' לעיל בדרבא הדרי הקושי' לדוכתי' ועפ"י הס' שכתבתי לעיל הוי א"ש דאף לתי' דרבא צ"ל בסיפא הטעם משום כאן נמצא וכ"ה דאל"כ לא הי' הבדיקה כלל קודם החופה כמש"ל

אמנם לפי"ז קשי' לן לשיטת התו' מנ"ל להוכיח מסיפ' כל הנולד ס"ב עליו הראי' דלמא בסיפ' הטעם משום הצטרפות הברי בל"ז הייתי מפרש דתוס' הוכיחו ממ"נ אי מיירי בשמא מוכח שפיר ואי מיירי בברי א"כ מוכח מרישא מכ"ק ול"ש תי' המהרש"א משום חזמ"ק דהא בברי ל"ש מ"ק וכמ"ש מהרש"א בעצמו עפ"י ס' הריב"א אבל לפמ"ש הדרי' הקושי' לדוכתי' אפי' אי מיירי בשמא דלמא משום חבמ"ת וא"ל כנ"ל למה בודקה קה"ח דלפמ"ש צריך לבודקה דווקא קה"ח דלאחה"ח ל"מ הבדיקה דלמא תטעון ברי וקה"ח ל"מ הברי שלה כדמוכח ממ"ש תוס' לעיל גבי משארסתני משום כנו"ה ולעולם בשמא ל"מ כל הנולד ס"ב וצ"ל דתו' ס"ל דברי כזה ל"מ כלל דהוי ברי גרוע ועי' בזה

אך נ"ל להוכיח דתוס' סברי דאליבא דשמואל לא מוקמי' כלה ב"א לקי' דא"נ דצריך להביא ראיה אף לענין כ"ק א"כ מוכח דאמרי' כל ה"ס ברשותו צל"ר אף דאידך אין לו חזקה כמו הכא דהאב צל"ר אף דהבעל אין לו חזה"ג ולפ"ז ק"ל דתו' כ' לעיל דלר"א דאמר רישא מנה לאבא בידך מיירי אפי' בשו"ש דמסתמא ל"פ אשמואל והק' מהרש"א דא"כ קשי' לר"א קושי' אביי משנתארסה נמי דאם מייתי הבעל ראי' שמשנתארסה שוב לא נולד הספק ברשות הבעל רק ברשות האב והי' נ"ל כך די"ל ר"א ס"ל דלעולם מקרי נולד הספק ברשות הבעל כיון דלענין מומין הוי ברשות הבעל דנסתחפה שדהו וכמ"ש הרא"ש ז"ל וע"כ ל"מ אם מביא ראיה שמשנתארסה נולדו המומין דסו"ס נולד הספק ברשות הבעל רק אי הו"א דנולד ס"ב צל"ר אף היכא דאידך אין לו חזקה הי' קשה למה לר"א עודה בב"א על האב לה"ר כיון דמוכח לר"א דהוי נולד הס' ברשות הבעל מדלא מהני ראי' שמשנתארסה נולדו אבל אי אמרי' כס' הנ"ל דנולד ס"ב ל"מ רק לחזק חזקה דאידך א"ש דנהי דמקרי נולד ס' ברשות הבעל מ"מ כיון דחזקתה ל"מ לאב כדא' ר"א רישא מנה לאבא בידך שוב ממילא ל"מ הא דנולד ס' ברשות הבעל ולפ"ז מוכח דתו' ס"ל אליבא דאמת ל"א כלל כלה בב"א לקי' דל"ל משום נולד ס"ב האב עליו לה"ר דנהי דמ"ל כמו לרבא דמקרי נולד ספק ברשות האב מ"מ כיון דאין לבעל חזקה ול"ש לחזק חזקת הבעל ל"מ הא דנולד ס' ברשות האב כן נ"ל ברור ומוכרח לשיטת התו' ודוק ולשיטת התו' הי' נ"ל ליישב דעת האיכא מ"ד שהביא הרי"ף דלא פסק כשמואל דאמר כל הס"ב ע"ה והרי"ף ז"ל תמה דהא ובגמ' קאמר ות"ת כלה וכיון דאיכא ראי' ממתני' איך אפשר לדחויי והנה לפמ"ש תוס' דיש לחלק בין ס' הנולד כו' ועי' במוהרמ"ש שהביא בשם הריב"ש להסביר ס' התוס' והנראה לי דעיקר סברתו כך הוא היכא דעשה א' מעשה ואח"כ נולד הספק לבטל המקח עליו הראי' לבטל המקח וכ"ז שאינו מביא ראי' המקח בתקפו וכן נ"ל להוכיח ממ"ש תוס' בנדה פ' הרואה כתם ד"ה לענין דינא תנן מ"ש בתי' השני עי"ש דלולי זאת דבריהם תמוהים דהא הכא מוכח דמוציאין אפי' מהמוחזק מטעם כהס"ב דמש"ה אפי' לא יהיב טבח דמי בעי לאתויי ראי' ולפמ"ש י"ל כוונת התו' דזה לא מקרי להוציא הואיל ונתחזק המקח ולפ"ז י"ל דל"ש לומר במתני' דעל הבעל לה"ר מטעם כהס"ב רק אי הספק הוא על הגט ג"כ דאז הספק הוא לבטל המקח אבל א"נ דגט צריכה מטעם אחולי אחיל לענין גט ולא לענין כתובה י"ל דלא מקרי כלל נולד ס' ברשותו דהא אין המקח בטל בשביל זה רק הספק אם נתחייב בכתובה או לו ונ"מ דיכול לקיימה ולכתוב לה כתובת אלמנה [וצ"ע למאן דס"ל הפוחת כו' מ"מ י"ל השתא ל"ה הספק רק על הממון ולא על הכניסה] ולפי"ז לא מקרי נולד ספק ברשותו ולפי"ז י"ל דלשמואל לשיטתו דל"ס לי' אחולי אחיל א"כ הספק על שניהם שוה אם צריכה גט וכתובה וע"ז שפיר אמרי' כיון דהספק בא לבטל המקח הוי נולד ס"ב וע"ה אבל לדידן דקי"ל כרב בע"כ צ"ל דמתני' ל"ה מטעם נולד ס"ב דלדידי' כיון דצריכה גט מטעם אחולי אחיל לפי"ז לא מקרי כלל נולד ס' דאין הס' על המקח רק על הכתובה ודמי' להא דנדה, ולפ"ז י"ל קושי' המרמ"ש שהקשה דלמא ברייתא כר"י דל"ל כהס"ב ע"ה ולפמ"ש אין ראי' מזה דמר"י לא מוכח כלל די"ל דסוגי' דהכא אזלי' לר"א דס"ל בבעל כ"ע מודו דצריכה גט דא"א עבב"ז וע"כ התם במשארסתני נאנסתי אף לשמואל אין