חמדת שלמה חלק ב קלז

קשי' יותר דלא מצי ס' תברא דקשי' ליתני רישא וסיפא רבותא וכמ"ש דלשמואל נסתר התי' הנ"ל על קושי' התו' ועדיין צ"ע כי אין זה מוכרח לשמואל ודוק

אמנם נראה דיש דרך ישר ליישב קושי' התו' לשיטת רש"י די"ל שמואל ס"ל דפלוגתא דר"ג ור"י מיירי בב"וש ומתני' ג"כ מיירי בב"וש ורישא ר"י וסיפא ר"ג ואפ"ה מייתי סייעתא די"ל דפשיטא לי' לשמואל דחזה"ג בלא ברי ל"מ רק דמספקא לי' הי עדיף אי חזה"ג או חזמ"ק וע"ז מייתי סייעתא מכלה דמוכח ממתני' לר"י דעל האב לה"ר אף לענין קי' ונהי דר"ג פליג בסיפ' היינו משום דס"ל בו"ש ב"ע אבל בלא ברי מסתמא הוי מודה לר"י דחזמ"ק עדיף מחזקה דהשתא וע"כ שפיר מייתי ראי' לדידן בש"וש דעל בעל החמור להביא ראי' דמדר"י נשמע לר"ג וממילא ל"ק קושי' תוס' הנ"ל אמנם לפמ"ש התוס' להוכיח דחזמ"ק לא עדיף מחזקה דהשתא ואדרבא חזקה דהשתא עדיף היכא דאית לי' טענה ברורה ומכש"כ היכא דטעין להדי' ברי וכמ"ש המוהרש"א ודברי הפ"י לא מסתברין וגם ע"ז אין להם ראי' מת"כ וגם לשון שום טענה ברורה אינו סובל זה ולפי"ז נסתר הפי' הנ"ל דליכא למימר תברא ומתני' מיירי בבו"ש דא"כ קשי' לר"י כיון דאב טוען ברי למה ל"מ להחזיק כ"ק ובע"כ אי מוקמי' למתני' לכ"ק ל"מ לאוקמי בבו"ש, ונראה לפענ"ד דזהו כוונת תוס' מ"ש לפי' זה לא יתיישב פי' הקונטרס משום דבלא פי' הריב"א הו"מ ליישב פי' הקונטרס ע"ד הנ"ל דמתני' בבו"ש אבל השתא נסתר זה דאי טוען ברי ודאי חזקה דהשתא עדיף וע"כ דמתני' מיירי בש"וש ואפ"ה פליג ר"ג בסיפא וקשי' קושי' וזה נ"ל ברור בכוונת התוס'

אך נראה ליישב קושי' תוס' עפמ"ש הט"ז [ביו"ד סי' שצ"ז] להוכיח דחזקת חי ל"ה חזקה מדאמר ר"י א"ש על בעה"ח להביא ראי' וקשה הא אית לי' חזה"ג וכן קשה אליבא דאמת למה צ"ל דבע"הפ צ"ל ראי' משום כל הנולד ספק ברשותו ת"ל משום חזה"ג של החמור א"ו כיון דמת עכשיו לפנינו שוב אין לו חזה"ג והש"ך בנה"כ סתר ראייתו דש"ה דאיכא חזמ"ק ואני תמה ולא אדע איך אפשר לומר דמש"ה על בעה"ח לה"ר הואיל ול"ל חזה"ג הא מייתי ותנא תונא מכלה בב"א לקי' אלמא דס"ד דגמ' אפי' בחזה"ג מעלי' אפ"ה אזלי' בתר מ"ק וכן מוכח מדפריך עלי' ממחט אמאי בעל הבהמה לייתי' ראי' והא התם אית לי' חזה"ג מעלי' וכמ"ש הט"ז בעצמו דנהי דעומדת למות מ"מ אינה עומדת להיות טריפה וכן קשה על הט"ז דמייתי ראי' ממסקנא דשמעתין דלפי"ז קשה מאי קאמר ות"ת ופי' תו' כלה בב"ח וקשה דלמא התם משום שיש לה חזה"ג מש"ה על הבעל לה"ר וצ"ל דס"ל דראי' קאי מכלה ב"א לקי' אמנם המפורשי' כ' בטוב טעם דתוס' לא רצו לפרש הכי, ותו מהיכא פשיטא להט"ז דבלא ס' כל הנולד ספק ברשותו צריך בע"הפ להביא ראי' נגד חזה"ג כיון דמיירי אף היכא דבע"הפ מוחזק כדמוכח מקושי' הגמ' ממחט וא"כ מנ"ל להוציא ממון משום חזה"ג בשו"ש בלא ס' כל הנולד ספק ברשותו ואדרבא ראיה יש להיפוך מהא דנדה ר"פ הרואה כתם אר"ש ולענין דינא עי"ש תנן בתוס' ודברי הט"ז לע"ד מרפסן איגרא ואדרבא מוכח להיפוך מדמייתי ראי' מכלה ב"ח דאפי' היכא דבע"הפ הוא מוחזק צ"ל ראי' כמ"ש תוס' מוכח דחזקת חי הוי חזק' מעלייתא עכ"פ חזינן דהט"ז סובר דחזקת חי לא הוי חזקה ולפ"ז י"ל קושית רש"י ותוס' דהיכא מייתי ראי' מר"י ואיהו פסק כר"ג די"ל דבאמת פסק כר"ג רק דמייתי ראיה כמו דס"ל לר"י דהאב צ"ל ראי' אף לענין קי' וא"כ מוכח דחזקת מ"ק עדיף מחזקה דהשתא וא"כ נהי דר"ג פליג היינו ע"כ משום חזה"ג דהא ר"ג ס"ל דחזה"ג מהני אפי' להוציא הכתוב' מ"מ היכא דליכא חזה"ג מסתמא לא פליג ר"ג על ר"י דחזקת מ"ק עדיף מחזקה דהשתא וע"כ בחמור דל"ל חזה"ג כמ"ש הט"ז מייתי שפיר ראי' דבעה"ח צ"ל ראי' משום דחזמ"ק עדיף מחזקה דהשתא ודוק, רק דלפ"ז אנחת לן חדא ואתקפת לן חדא דלפ"ז קשיא טובא מאי מקשה הגמ' ממחט דלמא התם כר"ג כיון דבאמת שמואל סובר כר"ג רק דהתם ליכא חזה"ג אבל במחט דאיכא חזה"ג ע"כ על הטבח להביא ראיה דמסתמא איהו המוציא וכמו דשני במסקנא: **(מה שנוגע לדיני ממונות שייך לדינא דמלכותא ואין דנין בו כלל, והדברים בכאן רק בדרך פלפול לראי' לענין קידושין

,)** אמנם הי' נראה לע"ד דאפ"ל דלא שייך לומר דקרי לי' להטבח המוציא משום סתמא דמלתא כו' רק אי אמרינן דחזקה דהשתא עדיף וא"כ צריך הטבח להביא ראי' מטעם שהוא המוציא מחבירו ונהי דאפי' אי לא יהיב דמי הי' צריך להביא ראי' משום דנולד הספק ברשותו מכל מקום נקט התנא הדין המע"ה כיון דסתמא דמילתא הכי הוא אבל אי אמרי' דחזקה דמ"ק עדיף מחזקה דהשתא וא"כ הא דהטבח צריך להביא ראי' לאו משום המע"ה דאדרבא איהו אית לי' חזמ"ק דעדיף רק משום חזה"ג דאידך ל"ה לי' לומר המע"ה כיון דאין זה טעם כלל ואדרבא מטעם זה איהו עדיף כן נראה לי נכון וישר וכעין זה כ' הרמב"ם מסברא דנפשי' לדחות דעת הצדוקים גבי ויאכלו מעבור הארץ עיי"ש] משא"כ למסקנא דהדרי' מזה דבאמת חזקה דהשתא עדיף וא"כ היכא דיהיב דמי על הטבח להביא ראי' מטעם המע"ה כיון דעכ"פ ברשותא דאידך ג"כ לא נולד הספק וכיון דסתמא דמלתא הכי הוא ע"כ קאמר המע"ה, ולפ"ז נתיישב היטב קושית תוס' אם נימא אליבא דר"י א"ש כס' הט"ז, ועפי"ז הנה מקום אתי ליישב קושית תוספת מ"ש בסוגיא דמשארסתני נאנסתי אכתי הא דר"י דשמואל היא ממתני' דשאלה ושכורה ועפ"י האמור יש ליישב ויבואר לקמן בעזה"י

ומעתה נבוא לבאר מסקנא דשמעתין לשיטת רש"י ותוס' מאי דקשיא טובא דקאמר ותנא תונא ופי' תוס' מכלה ב"ח וקשה דלמא התם משום חב"ת ומוהרי"ט נדחק מאוד בזה וגם דברי הפ"י לא נתחוורו לי דודאי לעולם עדיף היכא דאיכא שני חזקות המעידים על גוף הענין וכמ"ש גבי תרתי לריעותא דחשבי לי' בודאי ואף דברי רש"י תמוהים במ"ש דבמקום חזה"ג חז"מ כמאן דליתא והנה כבר כתבתי לעיל די"ל אי מוקמינן למתני' כלה בב"א לקי' מוכח דלאו משום חבמ"ת הוא דאל"כ קשה כיון דמתני' מיירי אף לענין כ"ק ממילא אי מייתי הבעל ראיה צריך האב להחזיר הכ"ק וקשה למה הא איכא חזקה דא"א שותה כו' ונהי דאיכא ג"כ חזקה אין אדם מתפייס מ"מ מידי ס' לא נפיק והאב מוחזק ואליבא דאמת יש לומר דפשיטא לי' להגמ' דחזקה דהשתא עדיף וע"כ מוכח אליבא דאמת דטעמא לאו מש"ה הוא אלא משום כל הנולד ספק ברשותו ואי משום קושי' אביי משנתארסה נמי לע"ד נראה די"ל כיון דמשום נולד ספק ברשותו אתי' עלה ע"כ צריך לברר לגמרי דהעיקר תלי' הואיל ונולד הספק וכבר היה הדבר ברשותו והוא בא להוציא הדבר מרשותו ע"כ עליו לברר דבשלמא לרבא דקאמר הטעם משום כאן נמצא וכ"ה ובע"כ דטעמא הוא דמחזקי' שנולד באותו רשות שמונאין אותו כמ"ש כאן נמצ' וכ"ה ע"ז הקשה אביי שפיר כיון דהביא ראיה שמשנתארסה מוכח דנולד ברשות האב אבל אי אמרי' משום כל הנולד ס' ברשותו לא תלוי בזה כלל רק השתא הואיל ונולד הס"ב אחר שכבר החזיק בדבר והוא בא לבטל המקח צריך הוא לברר וראי' לזה לפמ"ש המפורשים דאף אליבא דאמת אמרי' כלה בב"א לקי' וקשה נהי דחזקת רשות האב אתרע מ"מ הבעל לית לי' חזקה כלל ואפ"ה על האב להביא ראיה אף לענין כ"ק ע"כ מוכח דנולד ספק ברשותו לאו מטעם חזקה דאידך הוא וע"כ שפיר י"ל דשמואל ל"ל טעמא דחבמ"ת ואפ"ה ל"ק לי' משנתארסה נמי והא דלא שני רבא