חמדת שלמה חלק א צד

דאח"כ יהיה של השני ודלא כסברת הר"ן דדמי לאחריך דוודאי יש לחלק כמ"ש, דהתם אם מכר הראשון אין לשני אלא מה ששייר הראשון עכ"פ מסוגיא זו מוכח די"ל דזה ל"ה קה"ג, [וגם לשיטת הר"ן י"ל לרבנן ל"ה קה"ג וע"כ יכול לאסור ובזה פליגי רבנן וראב"י, אך לסוגיא דב"ק דקאמר רבינא דבברירה פליגא מוכח דלא כסוגיא דביצה], וטעמא דראב"י י"ל דלאו משום ברירה רק דאין יכול לאסור של חבירו כיון שיש לו רשות להשתמש, ואין יכול להפקיע זכותו ע"י קונם רק דלשון ברירה המוזכר בגמרא דחיקא ליה להר"ן לפרש כן ע"כ פי' דלא כהרמב"ן וס"ל דברירה דהכא עדיפא

(ח) ובזה יש מקום לחזק התי' שכתבתי לקמן (אות י"ג) על הר"מ דפסק ק"פ לאו כקה"ג דמי, ואפ"ה פסק האחין שחלקו מחזירין זל"ז ביובל, וקשה האיך מצא וכו' דלא מייתי בכורים אלא חב"ח כקושי' הבה"ז, וכתבתי ליישב על פי סברת הר"ן דזה מקרי קה"ג כיון דחלוקה לא בטלה רק דקשה לר' יוסף מה מקשה וכתבתי שם או דר"י הוי סבר דבטלה החלוקה לגמרי וכס"ד דגמרא בבכורות או דסבר דאינו רשאי לחפור בורות שיחין ומערות כמ"ש לקמן, וע"פ מ"ש כאן יש להוסיף דר"י לשיטתו דהוי מדמי בה"כ לחצר שאין בד"ח ע"כ הוי ס"ל דטעמא דראב"י לאו משום ברירה, וראיה דהר"מ פסק בבה"כ דאסור וכמש"ל (אות ה') טעמו של הר"מ מה דיש לחלק, ולפ"ז רב יוסף דהוי מדמי ליה לחצר ע"כ בחצר גופיה לאו משום ברירה שרי' רק דא"י להפקיע זכותו ע"י קונם וע"כ לדידיה לא מוכח כלל דלזמן הוי קה"ג ע"כ קאמר שפיר אי לאו דאמר ר"י ק"פ כקה"ג לא מצא וכו'. ולכאורה מוכח כן לר"י גופיה דלאו משום ברירה פליגא כיון דס"ל ק"פ כקה"ג מהכ"ת יוכל להפקיע על ידי קונם, וכן י"ל דסבר רב יוסף גם כן דלאו בברירה פליגא ולא מוכח כלל דאי אמרינן לאו כקה"ג דמי דזה יקרא קה"ג מה שיש לו רשות לזמן רק דמצינן למימר בפשוט דא"י להפקיע שעבודו בזה כיון דבע"כ יש לו רשות להשתמש ול"ד לשעבוד דעלמא דמצי לסלוקי בזוזי, ועיין ט"ז יו"ד (סי' רל"ד ס"ק ס"ג) שכ"כ להדיא חילוק זה בין הפקעת מ"י ובין קונם תשמיש, אך לפי סוגיא דב"ק דמסיק דבברירה פליגא מוכח דזה הוי קה"ג ע"כ ממילא לא קשה מבכורים ועיין היטב

(ט) במשנה סוף ביצה בור של יחיד כרגלי היחיד ושל אותה העיר כרגלי אותה העיר וכתב הטור דאם אחד עירב לרוח אחד א"י להוליך עמו המים, והב"י כתב דהר"ן והרשב"א חולקים על זה וס"ל דיכול להוליך למקום שעירב דבדרבנן יש ברירה, ועיין תוי"ט במשנה הנ"ל שתמה על הטור דס"ל דהמערב א"י להוליך וע"כ משום דאין ברירה אם כן למה לא יאסר על אחרים, וכבר כתבתי במק"א ליישב קושית התוי"ט די"ל משום ביטול שרי כיון דאינו ניכר ונולד האיסור בתערובת ע"כ ל"ה דשיל"מ עיי"ש, ולעיקר הדבר למה לא נימא יש ברירה בדרבנן וכשיטת הר"ן דאותו שעירב יכול להוליך למקומו כתבתי שם, די"ל דע"כ ל"א בדרבנן ברירה רק היכא שקנו לחלקם ביו"ט, וכמו שדקדק רש"י שנים שלקחו חביות ובהמה ופי' רש"י לחלקן ביו"ט משא"כ בסתם יש לומר דלא מקילינן לומר בדרבנן ברירה עיי"ש, ויש להביא קצת ראיה לזה מדמקשה הגמרא לקמן על ר"נ דאמר כי אסרו רבנן לרחוץ אבל להסתפק מותר משום דיש ברירה והאמר ר"נ אפילו חלקו גדים כנגד גדים, וקשה לכאורה דלמא ר"נ ס"ל בדרבנן יש ברירה וראיתי להפ"י שהקשה קושיא זו, [וצ"ל דס"ל דאין לומר דקושית הגמרא הוא ממודר הנאה דמותר בשל עולי בבל בבור דדלמא מתניתין ס"ל די"ב ור"נ ס"ל כתנאי דא"ב], ותירץ דבמעשר ס"ל אין ברירה אפילו לקולא מוכח דס"ל לגמרי אין ברירה, ולכאורה תירצו תמוה דהא קושיא זו קשה על הר"מ גם כן שפסק בדרבנן יש ברירה משום ספק ואפ"ה בגדים כנגד גדים פטור ממעשר, והב"ש בא"ע (סי' קל"א ס"ק ד') הקשה באמת על הר"מ וע"כ תירץ דמעשר שאני דספק פטור עיי"ש, ולפי זה נדחה תירץ הפ"י ומכש"כ דקשה לשיטת היש"ש דלאו משום ספק אמרינן בדרבנן יש ברירה, ועל פי הסברא שכתבתי אתי שפיר די"ל דלא מקילינן בדרבנן יותר ממה דאשכחן וי"ל דוקא בהתנו אמרינן יש ברירה וכמ"ש רש"י לחלקן ביו"ט, אך לענ"ד אי משום הא לא ארי' די"ל דקושית הגמרא דאי ס"ל לר"נ בירא דשותפי ואם כן הוי מוכח מסתם משנה דנדרים דמותרין בבור של עולי בבל דבדאורייתא יש ברירה ואם כן הוי לן תרי סתמא דהיינו הלוקח יין וסתמא דנדרים דיש ברירה, ואם כן למה פסק ר"נ בדאורייתא אין ברירה לחומרא כיון דהנהו סתמא מוכחא דיש ברירה לקולא ועיין יש"ש, גם מהכ"ת לחלוק על רב ששת לומר בירא דשותפי ולהעמיד המשנה שלא אליבא דהלכתא, ועיין רש"י שכתב להדיא דהקושיא הוא על ר"נ מהא דנדרים דא"י לאסור עליו נראה להדיא כמ"ש ודוק

ע"כ נראה בעיקר הדבר טעמו של הטור דס"ל דל"א ברירה לומר דמי שעירב יכול להוליך המים למקום שעירב ול"א יש ברירה בדרבנן, לפמ"ש הרא"ש בנדרים דמש"ה פסקינן כראב"י משום דההיא ברירה דהכא ל"ה ברירה למפרע רק בשעה שמשתמש הוא שלו לגמרי באותו שעה, וכן בההיא דהפרה דאמר ראב"י עד שימסור לו דליו ואמר רבינא דטעמא דראב"י משום ברירה ואזדא לטעמיה הוי גם כן כמו ברירה דהכא דבשעה שלוקח מים הוא שלו לגמרי עיי"ש שכתב וז"ל וההיא דשור שנגח דמי' לההוא שהבור קנוי לו כולו להשתמש בו בשעת תשמישו, הנה חידש לן הרא"ש דאפילו בלקיחת מים שנוטל המים לעצמו לגמרי ול"ד לשאר תשמיש דאפ"ל בשעה זו היא של ראובן ואחר כך יהיה של שמעון וקנוי לכל אחד קה"ג בשעתו ול"צ לברירה מה שאין כן בלקיחת המים שלוקח לגמרי לעצמו היה נראה דצריך לברירה לומר שהיה למפרע שלו, ואפילו הכי כתב הרא"ש דגם בזה ל"צ לברירה למפרע וצ"ל דל"ד לשנים שלקחו חביות בשותפות דצ"ל ברירה למפרע דהתם כיון דבשום פעם אינו של אחד לגמרי רק כל אחד יש לו המחצית ע"כ צ"ל לברירה למפרע משא"כ בבור דאין שיעור לכל אחד כמה יטול וגם יכול להשתמש בכולה כשיצטרך משום דאז קנוי לו לגמרי ע"כ גם כשלוקח מים לצרכו ל"ה גם כן משום ברירה למפרע רק שקנוי לו לגמרי לתשמישו, [גם דהתם ליכא קה"ג רק כל השותפות הוא למחצית היין ע"כ צ"ל לברירה למפרע ודוק)

ועל פי סברא זו מיושב גם כן מה שהקשיתי לעיל לשיטת הר"ן דס"ל דצריך ברירה למפרע על השעה שמשתמש רק הואיל דהוי מיעוט דהרוב נתברר אמרינן ברירה, והיה קשה לענ"ד דבלקיחת מים ל"ש ס' הר"ן דהתם הספק על גוף המים אם יהיה שלו עיין לעיל, אך לסברת הרא"ש שכתב דאף בלקיחת מים י"ל שהוא שלו לגמרי, ממילא יש לומר גם כן לשיטת הר"ן דבזה אמרינן ברירה אף על הזמן ועיין היטב, עכ"פ היוצא מזה דהרא"ש ס"ל בבור של שותפין ל"צ לומר ברירה למפרע והא דאמרינן בשמעתין דבור של יחיד לרחוץ ה"נ דאסור והב"ע להסתפק וקאמר מי אית ליה לר"נ ברירה ומוכח דמדמה להסתפק לשאר ברירות, הא לק"מ דזהו לרבנן דראב"י דע"כ ל"ס ליה שבשעת תשמישו הוא כולה שלו דמש"ה אסרי לכנוס לחצר וע"כ דס"ל כיון שהוא דבר משותף לא שייך לומר דבאותו שעה הוא כולה שלו ואפילו ברירה לא מהני לזה, אבל להסתפק דאין דנין רק על חלקו שפיר יש לומר ברירה למפרע משא"כ לראב"י דס"ל דכ"ז שמשתמש בשלו הוא משתמש א"צ לברירה למפרע וכמ"ש הרא"ש, ולפי זה נראה פשוט כיון דיכול לזכות לגמרי באותו שעה שמשתמש לומר שאז נקנה לו ע"כ אפילו מאן דאית ליה ברירה בדאורייתא בזה אין מקום לומר ברירה למפרע, דבשלמא היכא דא"א להיות חלו רק אם זוכה למפרע שפיר אמרינן כיון דזכה הוברר הדבר שהוא למפרע שלו אבל בדבר שיכול לזכות בשעה שזוכה אז אין מקום לומר ברירה למפרע דאף שהוא שלו אין זוכה בו למפרע משא"כ בדבר המשותף כגון חביות ובהמה דא"א לאחד לזכות בכולו רק המחצית שלו וכשמגיע לידו המחצית אמרינן ברירה שהוא אותו שהיה שלו בתחלה ותיכף זכה בו על ידי ברירה למאן דאית לי' ברירה, ולפי זה אתיין דברי הטור על נכון דבבור של אנשי עיר אף על פי שעירב אחד אינו יכול להוליך המים למקום שעירב אף על פי שלוקח מים ביו"ט וזוכה בהם מכל מקום אין זכייתו למפרע רק באותו שעה שלקחם זוכה בהם כמ"ש הרא"ש ז"ל, וע"כ בשעת קניות עירוב דהיינו בהש"מ לא היה עומד ברשותו והא דהוי כאנשי אותו עיר אף על גב שאין לוקחים המים עד למחר היינו כיון דעכ"פ הבור גופיה שייך לאנשי אותה עיר ע"כ עיקר שביתת מי הבור הוי כאותה העיר, כמו שור של רועה דאמר שמואל דהוי כרגלי אותה עיר] ולא כאחד שעירב למקום אחר דעיקרו של בור גריר אחר אנשי עיר רק דהוי קשה נימא ברירה בדרבנן כמ"ש התוי"ט ולפמ"ש אתי שפיר, ודבר זה נראה לי בעזה"י ברור ונכון בישוב דברי הטור לשיטת אביו הרא"ש ז"ל ודוק היטב

(י) והנה לפמ"ש ליישב דברי הר"ן במה דס"ל דברירה דהכא עדיף משום דהרוב הוא מבורר והוי ק"ל מההיא דהפרה דאף בלקיחת מים ס"ל לראב"י ברירה וצ"ל דאף בלקיחת מים שייך סברת הר"ן על פי דברי הרא"ש הנ"ל, והדבר מוכרח דלולי זאת תמוה מאוד מסוגיא דהפרה, ולפי זה יש להוכיח כשיטת הרא"ש הנ"ל ודלא כהר"ן לפי מה שהקשה הפ"י דלמא מש"ה ס"ל לר"נ כרגלי שנתמלאו לו משום דבדרבנן יש ברירה, וכבר כתבתי לעיל דתירץ הפ"י אינו מספיק וכמ"ש הב"ש דאין ראיה ממעשר דספק פטור ממעשר עיי"ש, אך לפי מה שכתבתי לעיל הקושיא יותר תמוה דלמא ר"נ ס"ל כהלכתא כראב"י, ולשיטת הר"ן אפילו