חמדת שלמה חלק א צב

דהכא מן הסתם דעתו שיבא]. אבל לפמ"ש התוס' בב"ק דר"י ל"ס אין ברירה רק היכא דאינו מתנה א"ש דהתם כיון דמתנה להדיא אמרינן ברירה. [וגם על שיטת הרמב"ן בחי' שכתב דהיכא דמתנה ע"ד אחד לא תלוי כלל בברירה. רק ע"מ שירצה אבא דתולה ברצון האדם ע"ז שפיר אמרינן ברירה והביאו הר"ן ג"כ עיי"ש. ק"ל ג"כ לפמ"ש התוס' דא"א להחכם שיבא משני צדדים וא"כ בהש"מ הוי רק תנאי בעלמא על כל עירוב ועירוב כיון דכבר הי' מבורר שעכ"פ אחד בוודאי לא יקנה. רק הספק היה על אחד מהם אם יקנה או לא. וגם לא תלה ברצון החכם רק אם יבא. ומה קושי' דר"י מ"ש לכאן ולכאן. וצ"ל דהרמב"ן ס"ל כתי' השני של התוס' דהחכם יכול לבא משני הצדדים]

(ה) וע"פ סברת התוס' הנ"ל נ"ל ליישב פסקי הר"מ מאי דתמיה טובא. עיין בבכורות (דף מ"ח) ואב"א בדר"א ור"פ קא מפלגי. ותמה היש"ש על הר"מ שפסק כר' יהודה והא קי"ל האחין שחלקו לקוחות הן וגם קי"ל דמע"פ אינו גובה מלקוחות. וכתב הוא דה"פ בדר"פ קא מיפלגי היינו דר' יהודה ס"ל אע"ג דהאחין שחלקו לקוחות הן אפ"ה מלקוחות כגון הני מצי גבי עיי"ש. אמנם ק"ל כיון דהגמ' קאמר בדר"א או בדר"פ קא מיפלגי. א"כ מנ"ל להר"מ למפסק דבדר"פ ק"מ ופסק כר' יהודה דלמא בדר"א ק"מ ול"ה הלכתא כר"י כיון דקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן וצ"ע. והי' נ"ל ע"פ סוגי' דנדרים פ' השותפין עיי"ש הסוגי' ובהר"ן שהקשו על הר"מ דפסק כראב"י דבחצר שאבד"ח זה לתוך שלו נכנס ואפ"ה פסק דבדברים של אותו העיר אסורים עד שיכתוב חלקו וכאידך סתמא דמתני', הא בגמרא קאמר שם להדיא והא בהכ"נ כחצר שאבד"ח ואם כן בע"כ דסתמא דלקמן כרבנן דראב"י, וע"כ פסקו הר"ן והרמב"ן דלא כסתמא דלקמן הובאו ב' הדעות בש"ע יו"ד ועיין בלח"מ מ"ש ליישב דברי הר"מ. ולענ"ד נ"ל ובתחלה נ"ל להוכיח דעת הר"מ דמוכח בע"כ דבהכ"נ גרע מחצר שאבד"ח, לפמ"ש הר"ן דאע"ג דקיי"ל בכל מקום אין ברירה אפ"ה ברירה דהכא עדיפא כיון דאין אנו מסופקין שיקנה אחד כל החצר רק הספק הוא על הזמן וכיון דל"ה רק המיעוט דהיינו הזמן אינו מבורר שפיר אמרינן ברירה. עיי"ש לשונו הזהב. וקשיא לי הא אסיק רבא בגיטין דר"י ס"ל ברירה אפילו בתולה בדעת עצמו, ובהלוקח יין היינו טעמא שמא יבקע הנוד. וכתב המהרש"ל דהכא קי"ל כרבא ומש"ה אין חילוק לדידן ולעולם בדאורייתא אין ברירה. וא"כ כיון דמוכח דר"י ס"ל יש ברירה מכש"כ דסבר כראב"י כיון דהאי ברירה עדיפא כמו שכתב הר"ן. ונהי שכתב התוס' דהיכא דלא התנה גרע דמש"ה מצי סבר ר"י האחין שחלקו לקוחות הן. מ"מ הא ברירה דהכא בנדרים ודאי עדיפא וא"צ לתנאי כמ"ש הר"ן. וא"כ קשיא דבמתניתין דלקמן קתני ר"י אומר אחד כותב חלקו לנשיא וכו', וא"כ מוכח דר"י ס"ל דדברים של אותה העיר אסורים. ולשיטת הר"ן דהוי כחצר שאבד"ח קשיא דר"י אדר"י, וגם הוי סברות הפוכות דלדידן בכ"מ אין ברירה והכא יש ברירה כמ"ש הר"ן. ולר"י הוי להיפך. ותו מנ"ל לומר דהאי ברירה עדיפא כיון דע"כ לר"י האי ברירה גריעא. ואי משום דראוי לפסוק כראב"י דמשנתו קב ונקי, מ"מ מנ"ל לומר דפליג בס' הפוכה עם ר"י, נימא דראב"י ס"ל בכ"מ יש ברירה כמו ר"מ ור"י ור"ש, ונפסוק באמת בכ"מ י"ב, ומהכ"ת לומר דפליג עם ר"י בס' הפוכה. וצע"ג ע"ד הר"ן, הן אמת שראיתי ביש"ש שפסק ג"כ דלא כהר"מ דבבה"כ מותר, וכתב שם דעל הרא"ש ל"ק שהביא זאת המשנה. דיש לומר דנ"מ ברחבה גדולה או במרחץ גדול דהוי דין חלוקה עיי"ש. מכל מקום אף לדבריו קשה דנהי דאיכא למימר דהרא"ש הביאו לנ"מ מבחוץ מ"מ ר' יהודה משמע דקאי על כל מלתא דת"ק דהיינו בהכ"נ דהוי אבד"ח. והדרי הקושיא לדוכתיה. וגם בל"ז דחוק לאשכוחי רחבה ומרחץ שיש בו ד"ח. וליישב זה מוכרח בע"כ לומר דרחבה ומרחץ ובה"כ אליבא דאמת ל"מ אין בו ד"ח או כמ"ש הלח"מ יעיי"ש, רק בהו"א דהוי ס"ל לכ"ע יש ברירה רק מטעם קנסא פליגא. ולענין קנס שפיר הוי אבד"ח יעיי"ש

ולענ"ד נראה לחלק עפמ"ש הר"ן דהטעם הוא משום דאין אנו מסופקין אם יזכה בחצר או לא. רק דהספק הוא על הזמן וכו', ולפ"ז י"ל דזה ל"ש רק בחצר השותפות דכיון שהוא שלו פשיטא שישתמש בה ואף אם ימכרנו לאחר הלוקח בא מכחו וזוכה ג"כ בגוף החצר בשעת השימוש אבל בדברים של אותה העיר דאין לו זכות רק בזמן שדר בעיר אבל אם יצא מהעיר שוב אין לו זכות בהם ואחרים המשתמשים לאו מכחו הם באים דהא וודאי כשהולך מן העיר אין לו רשות דמסתמא כך התנו תחלה שלא יהיה לו זכות רק כשדר בעיר כן נראה פשוט מצד הסברא, ואם כן ל"ש סברת הר"ן דאין לנו ספק שבוודאי יזכה בגוף החצר דמנ"ל הא דלמא יצא מן העיר ולא יהי' לו זכות כלל. וא"כ שפיר צריך לבא לברירה, וכיון דלא התנה י"ל דגרע כמ"ש התוס'. וע"כ סבר ר"י דהכא אמרינן ג"כ א"ב וא"ש פסק הר"מ ומוכרח לענ"ד

ועוד נ"ל להביא ראיה ממ"ש הר"ן שם בנדרים בבעי' בנדרו פליגי הדירו זא"ז מאי, והקשו לפשוט מסיפא דמתני' דקתני הריני עליך ואת עלי ואסורים בדברים של אותה עיר עיי"ש מ"ש בשם רבינו יונה, ולפי שיטת הר"מ י"ל דהא דס"ד דגמרא בהדירו שרי היינו דס"ל דמיירי באבד"ח. וא"כ ראוי לומר לכ"ע י"ב כס' הר"ן רק דאפ"ה פליגא משום קנסא ומש"ה י"ל בהדירו שרי וא"כ לא מצי למיפשט מסיפא דמתני' דאסורים בדברים שלי אותה העיר, דלפמ"ש דהתם ל"ש סברת הר"ן א"כ התם מדינא אסורין דא"ב וע"כ אף בהדירו אסורין כנלענ"ד נכון

ועוד נ"ל להביא ראיה נכונה מסוגיא דביצה דמקשה התם ואי ס"ד בירא דשותפי נינהו, והא תנן השותפין שנדרו הנאה אסורין לכנוס לחצר. והקשו בתוס' ישנים שם דמגופא דמתני' הו"ל לאקשויי דקתני ואסורים בדברים של אותה העיר ותי' דניחא ליה למיפרך מרישא דמתני', [וז"ל שם אלא דזאת פשוט יותר עיי"ש], וקשיא לי כיון דראב"י פליג ברישא דמתני' א"כ וודאי עדיף לאקשויי ממתני' גופיה דמרישא ל"ק כ"כ דדלמא מתני' ראב"י. ולפמ"ש א"ש די"ל דמגופיה דמתני' לא הו"מ למיפרך די"ל כסברת הר"ן הנ"ל. וע"כ בדברים של עולי בבל דלעולם יש לו חלק בו ע"כ אמרינן ברירה אבל בדברים של אותה העיר די"ל כסברא הנ"ל דאין מוכרח כ"כ שיהיה לו חלק דדלמא יצא מן העיר מש"ה אסורים משא"כ בדברים של עולי בבל דלעולם יש חלק לכל ישראל וע"כ הקשה מרישא דמתני' דקתני דאפילו שותפין שנדרו אסורים וקשה שפיר אי בירא דשותפי נינהו אף של עולי בבל אסורים, ולפ"ז מוכרח כמ"ש הלח"מ דהא דקאמר ר' יוסף והא בה"כ דכחצר שאבד"ח דמי היינו לפ"מ דהוי ס"ד דגמרא דמשום קנסא פליגי ולכ"ע יש ברירה, אך לפמ"ש לעיל דהא דאבעיא בנדרו פליגא ולא קפשיט ליה ממתני' דלקמן כקושית הר"ן היינו משום דהוי ס"ד דפלוגתי' באין בו ד"ח אבל לפ"מ דקאמר ר"י השתא ביש בו ד"ח פליגא ל"ה כלל טעמא משום קנסא דמהכ"ת הא דביש בו ד"ח וודאי מצינן למימר דבברירה פליגא וא"כ הדרי הקושיא לדוכתיה מאי הקשה ר"י מבה"כ הא התם הוי כמו יש בו ד"ח לשיטת הר"מ וי"ל (עיין לקמן ע"ב ד"ה והנה לפמ"ש)

אמנם נלפענ"ד די"ל דרב יוסף לשיטתו הקשה שפיר, דהנה לכאורה יש להקשות על הר"ן לפמ"ש בחי' בפ' כל הגט כשיטת התוס' דמש"ה אמרינן ברירה גבי אם מתי משום דעומד להתברר, וא"כ הו"מ לתרץ דמש"ה בחצר שאבד"ח לכ"ע מותרין דעומד להתברר כיון דכתב הר"ן דאין לנו ספק שכל אחד יזכה בגוף החצר רק דהספק על הזמן וזה עומד להתברר דעל כל שעה ושעה עד סוף העולם שייך לומר שיתברר אם ישתמש בו או לא, בשלמא אם הי' לנו ספק אם ישתמש בו כלל שפיר הוי מקרי אינו עתיד להתברר כיון דצריך ברירה על השימוש של איזהו שעה ודלמא לא ישתמש כלל, אבל עכשיו שכתב הר"ן שאין לנו ספק דוודאי יזכה בכל החצר ואין הספק רק על איזהו שעה וזה עתיד להתברר, וא"ל דע"כ לא אמרינן היכא דעתיד להתברר מהני רק היכא דהתנה אבל היכא דלא התנה דגרע טפי כמ"ש התוס' י"ל דאף עתיד להתברר ל"מ דמנ"ל הא דלמא עתיד להתברר מהני אפילו היכא דלא התנה, וא"ל דמוכח דבלא התנה לא מהני מדקי"ל האחין שחלקו לקוחות הן דהתם שאני דמאן לימא לן שיחלקו דלמא יעמוד בתפוסת הבית או ימכור חלקו לחבירו או לאחרים הכל ביחד וכיון דצריך ברירה על זה החלק אם יגיע לו ודלמא לא יבא לידי בירור, [גם י"ל דהתם אין בידם לברר דתיכף כשזכו בירושה שניהם שוים בכל הירושה ואין ביד אחד לומר חלק זה יהיה שלי וזה לזה רק ע"ד לקוחות, וכ"מ מקושית ר' יוסף אי לאו דאמר ר"י ק"פ כקה"ג דמי ועיין מ"ש בזה לקמן] וכ"כ התוס' להדיא בפ' כל הגט דחביות יכול להיות שלא יבא לידי בירור עיין שם מה שכתבו דלא תקשי דשמואל אדשמואל ול"ד לחצר שאבד"ח דקיימינן ביה לפי סברת הר"ן דוודאי כל אחד ישתמש בכל החצר ואדעתיה דהכי קנהו שיהיה כל החצר לכל אחד כשישתמש בו ואין הספק רק על איזהו שעה וזה עתיד להתברר ועל קניות החצר אין אנו צריכין לברירה דאדעתיה דהכי קנהו, דוק היטב שם בר"ן ותראה שדברי כנים, וגדולה מזו כתב הרמב"ן דלא תלו כלל בברירה רק הר"ן כתב דצריך ברירה על הזמן וזה עתיד להתברר, וצ"ל אחת משתי אלה או דהר"ן כתב ליישב אף לשיטת הרמב"ן בגיטין דל"ל סברת התוס' הנ"ל ואף דהוא כתב דמסתבר ליה שיטת התוס'. מ"מ אפשר