חמדת שלמה חלק א עד

הוי סובר אליבא דרבנן תופס לבע"ח קנה כיון דקי"ל לא קנה, ע"כ נ"ל דנהי דס"ל לר"מ דחוב הוא לעבד משום דבהפקירא ניחא ליה היינו משום דאין זכין לאדם בע"כ, ונהי דבאמת הוא זכות מה שעושהו בן חורין דלהוי עם קדוש מ"מ לא יכול לזכות לו אם אינו רוצה בכך, אבל העיקר מה ששיחררו הרב י"ל שעושה כן כיון דעביד ליה נייח נפשיה רוצה להכניסו תחת כנפי השכינה וזהו טובה גמורה אף שאין רצונו בכך לפי שבהפקירא ניחא ליה. וכעין שכ' הר"מ לענין כופין אותו עד שיאמר רוצה אני], וע"כ שייך לומר תן כזכי כן נ"ל נכון

שם ד"ה התופס לבע"ח. רש"י פי' בלא עשאו שליח, ותוס' כתבו להוכיח אפילו עשאו שליח, והנה לכאורה קשה דהא עיקר שליחות ילפינן מגירושין ושם הוי בע"כ דאשה וצ"ל דהתם שאני דאינו מפקיע דבר שזכתה בהן רק פוטר חיוב הבעל מעליה, וגם עיקר החיוב דהיינו שאר כסות ועונה לא חייב עצמו בהן רק כל זמן היותה אשתו, וס' כזו כ' הש"מ בשם הרמב"ן בב"מ ליישב קושית התוס' לר"י דסובר המגביה מציאה לחבירו ק"ח, וכ' דזה לא הוי חוב מאי שאינו זוכה במציאה, וכעין זה י"ל בגט דמן הראוי שתקבל הגט כי כך היה החיוב כשנשאה, [אחר ימים מצאתי בס' בית מאיר (סי' קט"ו) הביא קושיא זו בשם הגאון נו"ב (סי' ב') ות"ל כוונתי בתי' ג"כ לס' הגאון ב"מ, ותמיה לי שלא כ' דלדידן צ"ע בזה]. וע"כ צריך לי עיון לדידן דאית לן חרם דר"ג שלא לגרש בע"כ, אם עבר וגירש בע"כ ע"י שליח יש לומר דהשליח מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כיון דהשתא מצד הדין אינו יכול לגרשה, ועל תנאי כן נשאה מתחלה שלא יוכל לשלחה כל ימיו א"כ השליח מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא מהני לשיטת התוס' אף בעשאו שליח, וכן קי"ל בח"מ (סי' ק"ה) ועיי"ש בש"ך מה שמחלק דבשכר מהני, ועיין תשובת נודע ביהודה שהאריך בדין זה משום אין שליח לדבר עבירה, וכבר כ' בענין זה בקדושין, ויש לגמגם בדבריו כיון דעיקר הגירושין ל"ה עבירה וגם הוא לא עשאו שליח לגרשה דווקא בע"כ, ע"כ י"ל דלא מקרי שלד"ע, אבל משום תופס לבע"ח צ"ע וגם הי' ק"ל על ס' הגאון בעל נו"ב, מהא דקי"ל באה"ע דבקדושין אין שליח עושה שליח אף בקדושי שטר והוא שיטת הקדוש מרדו"ש מטעם כיון דאי אפשר לקדשה בע"כ הוי מילי ולא מימסרי לשליח. (ויש להסביר ס' הקדוש מהא דאיתא לעיל בשליחות בע"כ דבקדושין ליתא עיי"ש בתוס' בשם הר"ח מזה משמע דבגירושין הוי מסירת הגט יותר מעשה מקדושין, דמש"ה הוא דא"י לחזור, ועיין בקדושין ר"פ האומר]. ולפ"ז היה ק"ל לס' הגאון נו"ב דאם גירש השליח בע"כ לא מהני א"כ הא קי"ל דבגירושין שליח עושה שליח, וכ"כ הפוסקים אף לדידן, וכיון דקי"ל לחוש לשיטת הקדוש הנ"ל א"כ אף גירושין הוי מילי לדידן ולא מימסרי לשליח, ולפמ"ש לעיל דמשום תופס לבע"ח ל"מ גם לדידן קשה. ואף דכותבין בהרשאה שיכול למנות כמה שלוחים מ"מ מוכח דאינו מעכב, ותו דאף זה לא מהני להוציא מחששא דמילי לדיעה קמייתא (דסעיף י"ג) עיי"ש] ולפ"מ דמחלק הש"ך יש לומר דל"מ לדידן רק על ידי שכירות להשליח, אך אעפ"כ צריך לי עיון דלא מצינו חילוק זה ועיין באה"ע (סי' קמ"א סעיף ל"ח ומ"ג וסי' ל"ה סעיף ו' וסי' ל"ו ס"ה) שיטת הקדוש מרדו"ש הנ"ל

תו קשי' לי לפמ"ש התוס' בקדושין בסוגי' דשליחות היכא דהמשלח שוגג ונזכר השליח דמעל השולח, ומזה קאי קושי' הגמ' שם נימא אין שליח לדבר עבירה, וקשה לפ"מ שהוכיח המל"מ (פ"ו מהלכות מעילה) היכא דאין הבעה"ב מועל כגון שנזכר אף החנוני אינו מועל רק כשיוציא המעות עיי"ש, א"כ היכא דהשליח מזיד אי לא הוי שליח עדיין אינו יוצא המעות לחולין כשנותן לחנוני כיון דהוא מזיד ואינו מועל וא"כ נימא דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דהיינו הקדש להוציא המעות לחולין, דנ"מ אלו לא יהי' לבעה"ב לשלם, ובשלמא אם השליח גם כן שוגג לק"מ דסוף סוף אם אינו שלוחו של בעה"ב יוצא המעות לחולין מחמת מעילתו שהוא שוגג אבל היכא דהוא מזיד דא"י לחולין רק מחמת שליחות הבעה"ב, אבל מחמת חנוני א"י לחולין עדיין עד שיוציא המעות כמו שהוכיח המל"מ] וא"כ נימא דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ולא מהני אף בלא טעמא דאין שליח לד"ע. [ולפמ"ש הפ"י דתופס לבע"ח גופי' ל"ה רק משום אין שלד"ע א"ש] ולפמ"ש בסוגיא דהתם (בחי' קדושין) להכריח לשיטת התוס' דילפינן חטא חטא מתרומה דלעולם מהני שליחות, א"כ מיושב עכ"פ אליבא דאמת דמהני אם השליח מזיד משום דילפינן מתרומה, אבל לפ"מ שהוכחתי שם דההיקש ל"ה רק דשייך מעילה ע"י שליח, ומכח זה הוכחתי דאף בשוגג אמרינן אשלד"ע, דאל"כ מנ"ל דההיקש אתי היכא דהשליח מזיד כיון דאינו מיותר, לפ"ז הדרי הקושי' לדוכתי' דנהי משום אשלד"ע אין חילוק בין מזיד לשוגג מ"מ דלמא במזיד לא מהני משום דהוי תופס לבע"ח כנ"ל. ויש ראיי' מזה למ"ש שם דכיון דצוה ליתן לחנוני הוי ממנה שליח שלא בפניו והשליח אינו רק מודיע לחנוני שהבעה"ב עשאו שליח לקבל המעות, ול"ש לומר תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כיון דהחנוני רוצה לזכות בהמעות לצורך עצמו, ועפ"ז נסתר ממילא ס' התוס' שם דקושית הגמ' היכא דהשליח מזיד דמ"מ מעל הבעה"ב מחמת שליחות החנוני, דנהי דהשליח מזיד וא"י להיות לו דין שליחות מ"מ הודעתו להחנוני מהני כדי שיהיה החנוני שליח, ואינו עושה רק מעשה קוף בעלמא. ואחר זמן רב שעלה ברעיוני הס' הנ"ל דהוי ממנה שליח שלא בפניו, בא לידי ס' שו"ת מפאר הזמן הגאון מו"ה רפאל הכהן שי' שהי' אב"ד פה פוזנא. וראיתי בחי' למס' מעילה, ות"ל שכוונתי לדעתו הרחבה בס' זו, אך א"י כעת אחר שהוא עמד באותו ענין בשיטת התוס' הנ"ל איך הבין תי' התוס' דקושי' הגמ' מהיכא דשליח מזיד, דקשה ס"ס דלמא מש"ה מעל הבעה"ב משום שהחנוני הוא שלוחו, וצריך לי עיון עוד בדבריו. גם מ"ש הגאון הנ"ל שם בישוב התוספתא לשיטת התוס' וכ' דקאי אהיכא דשליח מזיד צל"ע דנהי דהאוכל עובר איסור אחר בבשר עולה מ"מ השליח אינו עובר איסור אחר רק משום לפני עור. והתוס' כתבו דמשום לפני עור ל"ש לומר דמקרי השליח בר חיובא עיין בב"מ (דף י' ע"ב), א"כ נראה לכאורה דעל איסורא דלפ"ע ל"ש לומר אין שלד"ע דאל"כ קשה הא הוא עובר ג"כ על לפ"ע משום לתא דידה וא"כ נימא אין שלד"ע משום לפני עור, וע"ז ממילא הוי השליח ב"ח, עכ"ל מדברי התוס' דעל איסורא דלפני עור ל"ש לומר אין שלד"ע וא"כ ע"כ הא דקתני בתוספתא דבעולה לא מעל אלא האוכל, היינו משום דלגבי האורחים אמרינן אשלד"ע. והדרי קושית הגאון לדוכתי' לשיטת התוס' כיון דבע"כ מיירי דהאורחים שוגגים, דאל"כ לא שייך לומר לא מעל אלא האוכלים דהא הם מזידים, ולשיטת התוס' ל"א בשוגג אין שלד"ע ועיי"ש בהראב"ד (פ"ז מהלכות מעילה). ואפשר לומר דהתוס' מפרשים כפי' הראב"ד:

ולכאורה הי' נ"ל מסוגי' זו להביא ראייה דאף בשוגג אמרינן דאין שלד"ע. ממ"ש התוס' על הא דמשני לא תלקט לו לעני, והקשה התוס' למ"ד אי עביד מהני א"כ בדיעבד אמאי לא מהני. ונפלאתי ע"ד כיון דזכי' מטעם שליחות כמ"ש התוס' לעיל א"כ נהי דבכל ענינים אי עביד מהני הכא לא מהני משום אין שלד"ע, ולא נהירא כלל לומר כיון דהמשלח אינו עובר אמרינן יש שלד"ע, דקשה ס"ס נימא דברי הרב ודה"ת ד"מ שומעין. וצ"ל דקושי' התוס' קאי או כהתי' הראשון בתוס' ב"מ דס"ל דהמעשה קיים אף דאשלד"ע ול"מ רק לענין חיובא דהמשלח, או דקושי' קאי היכא דבעה"ב שוגג ולא ידע שיש איסור ללקוט לעני ומתני' סתמא קתני, אבל לפ"מ שהוכחתי בסוגי' דשליחות דהמעשה בטל ול"ק קושית התוס' רק על שוגג, ע"כ יש להוכיח מכאן דאף בשוגג אמרינן אשלד"ע ול"ק קושית התוס'. ועיין בשו"ת נו"ב כמדומה לי שכ' לדבר פשוט דהיכא דהשליח לא ידע שיש איסור בדבר אמרינן אלו היה יודע שיש איסור לא היה נעשה שליח וממילא השליחות בטל, ונסתר מ"ש דקושית התוס' אהיכא דהלוקט היה שוגג ועיי"ש כי הס' אינו תחת ידי כעת לעיין בו

אחר ימים זכיתי ללמוד סוגי' דאי עביד מהני במס' תמורה. וראיתי שם בתוס' (ד"ה שאני התם) שהקשו לאביי למה אמר להאי גברא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה זיל אהדר דה"ל דברים שעושין בהם אוכל נפש הא אביי ס"ל אי עביד מהני, ותי' דהאי גברא לא ידע שיש איסור והוי זכי' בטעות, וזה ממש כס' הגאון נוב"י והדרי קושי' הנ"ל לדוכתי' על תוס', וצ"ל כמ"ש לעיל דתוס' אזלי בהשיטה דהמעשה קיים

אמנם ס' זו של התוס' דהוי זכיה בטעות בהאי דחבל סכינא דאשכבתא. צ"ע לכאורה מהא דכ' האחרונים, עיין ס' ב"מ (סי' קט"ז) דהמקדש חייבי לאוין ולא הכיר בהן ל"ה קדושי טעות ואפילו ח"ל דכהונה דהוי איסור מחמת הקדושין ולמה לא נימא ג"כ מסתמא איסורא לא ניחא לי' דליקני', וכ"כ הגאון בס' הפלאה דמשמע כן בפשיטות מהפוסקים ולשיטת התוס' קשה. והנה לענ"ד היה נראה ליישב קושית התוס' מהא דסכינא דאשכבתא כיון דאביי ס"ל דהוי דברים העשוין להשאיל וכו' ולא מהני לי' תפיסתו דהא א"נ לקוח רק אחר שיביא עדים שחייב לו, וכל זמן שלא הביא עדים ל"מ תפיסתו כלל, ולא התחיל עדיין האיסור כלל רק לאחר שנזדקק לדינו ויביא עדים שחייב לו דאז מהני תפיסתו ובפרט לאביי דסובר אי לא מהני אמאי לקי ע"כ קאמר שפיר דלהדריה ותוב ניקם בדינו בהדי', ול"ש לומר דאי עבד מהני כיון דעדיין לא התחיל האיסור כלל דעד עכשיו וודאי לא אהני מעשיו כיון דהוי דברים העשוים