חמדת שלמה חלק א סו

הדבר דהא הרא"ש כ' להדי' דאם נאמן להתיר מכש"כ שנאמן לאסור וכן הש"ך גופי' כ"כ, ע"כ נ"ל דאפ"ל לפמ"ש הר"מ בע"א כשר אומר מת ואשה אומרת לא מת דתנשא דהורע כח אשה נגד עד כשר עיין תוס' יבמות פרק האשה קמא דלא כהירושלמי, לפ"ז י"ל קושית הפ"י הנ"ל דהכחשת האשה ל"מ כיון דהוא עד כשר, ע"כ ל"מ הכחשת האשה נגדו, אבל אי הוי גזלנא אע"ג דעד פסול נאמן ג"כ באיסורין וכשיטת הרשב"א הנ"ל מ"מ כיון דל"ה עד כשר שוב לא עדיף מאשה ומהני הכחשתה נגדו. כן נ"ל נכון

והנה לשיטת הרשב"א יש להסתפק לפ"מ דהוצרך לתרץ סוגיא דגיטין דפועל שאני כיון דהיה בחזקת משתמר ע"כ צריך לבא לבידו. ולפ"ז קשה לכאורה מנ"ל לאביי לומר היא היא דלמא ה"נ אינו נאמן הואיל והוא נגד חזקת צדקת, ול"ד לאכלת חלב דשגיאות מי יבין, וכן נרבע שורך י"ל דנרבע מאדם רשע הידוע ברשעו, משא"כ לומר על סתם אשה שזנתה הואיל והיתה בחזקת צדקת י"ל דדמי לפועל מצד הס', דה"נ איכא חזקה אלימתא שלא זנתה, ומנ"ל לאביי דע"א נאמן בהא, וראיתי בחי' הרשב"א גטין שכ' כיון דהוא עצמו הוא השומר א"נ לאורעי' נפשי' זולת הואיל והוא בידו, ולפ"ז אין ראיי' מזה לחזקת צדקת של האשה, דלאו משום חזקה אתינן עלי' רק דא"נ לאורעי' נפשי', ונ"מ בזה בדבר שהי' ביד אחד בתורת שמירה ושיהי' הוא משגיח עלי' ובא ע"א אחר ואמר שנטמא או נתנסך היין דהאחר נאמן דבזה ל"ש דא"נ לאורעי' נפשי' ודוק וצ"ע. ואפ"ה מצד הס' קשה מנ"ל לאביי דכעין זה נאמן. כיון דהוי נג חזקת צדקת יש לדמותו לפועל, ואף דאמר מנא אמינא לה ומייתי ראיי' משמואל, מ"מ על שמואל גופי' קשה מנ"ל הא. כיון דע"כ מחלקינן דפועל א"נ זולת משום בידו, ה"נ י"ל דנגד חזקה אלימתא א"נ, וכבר כתבתי במ"א [בשו"ת ח"ש חלק אה"ע סימן טו] דע"כ לאביי נגד חזקה אלימתא א"נ מדאמר לעיל אמר יש לי אחים א"נ הואיל ולא מוחזק לן באחי, וקשה לשיטת הרשב"א למה לא יהי' נאמן, ואפילו נימא דמקרי דבר שבערוה, הא אביי אמר היא היא, והי' נ"ל לומר דהא דלא מוחזק באחי היינו דמעולם לא נשמע שהי' לו אח וזה הוי חזקה אלימתא, ולסתור חזקה כזו אף לאביי אינו נאמן, ולפ"ז קשה מנ"ל דנגד חזקת צדקת יהי' נאמן שהוא ג"כ לפי הנראה חזקה אלימתא, ונגד רוב דרוב נשים אינם מזנות וצ"ע

ועפ"ז הי' נ"ל דאפ"ל ליישב לשיטת התוס' מה דקשי' לכאורה ע"מ דמייתי ראיי' מינאי, לפ"מ שהי' נ"ל לכאורה דאיסורי כהונה לא מקרי דבר שבערוה, כיון דלא הוי רק איסור לאו וקידושין תופסין, וכ"מ מדברי הר"מ שכ' דיבמה לשוק מש"ה הוי דבשב"ע הואיל והולד ממזר משמע דלולי זאת ל"ה דבר שבערוה, וכבר הארכתי בזה בשו"ת אחת להגאון אבד"ק ליסא שי' בדין ע"א ביבמה. ולפ"ז קשה מה קאמר אביי מנא אמינא לה ומייתי מעובדא דינאי הא התם ל"ה דשב"ע, ונלחצתי הרבה בישוב קושי' זו, וראיתי שהגאון הנ"ל תי' הואיל ועיקר איסור שבוי' הוא שזנתה עם נכרי וכיון דלנכרי אין תפיסת קידושין ע"כ הוי דשב"ע, ולענ"ד אין זה מספיק למ"ש הרמב"ן בס' המלחמות פ' בן סורר דנכרי הבא על הישראלית ל"ה בכלל גילוי עריות הואיל והולד כמותה יעוי"ש, א"כ אין ראיי' דזה מקרי דשב"ע. והי' אפ"ל לפ"מ שהמתיק הר"ן דענין שתיקה כהודאה הוי כעין גזה"כ באיסורין דנידון לומר דהוי כאלו הודה, ולפ"ז אפ"ל דמש"ה ס"ל לאביי דאפי' בדשב"ע אמרי' כן ול"א אין דשב"ע פחות משנים, די"ל כיון דס"ס משום הודאה אתינן עלה אע"ג דל"ה הודאה גמורה וכיון דהודא' ממש מהני לענין דשב"ע י"ל דהודאה כזו ג"כ מהני, כיון דחדית לן רחמנא דבאיסורין מהני הודאה זו, ולפ"ז אפ"ל דהא דאמר רבא אין דשב"ע פחות משנים ולא ניחא לי' בסברת אביי. י"ל או דס"ל דסוף סוף כיון דצריך לבא לנאמנות העד וכמו דאמר אביי נאמן כמו שדקדק הר"ן, ע"כ ס"ל דבדשב"ע שפיר מצינן למילף מממון דלא מהני נאמנות ע"א, עוד אפ"ל דס"ל לרבא דל"ש לומר שתיקה כהודאה לפי ס' הר"ן דאע"ג דל"ה הודאה גמורה רק התורה נתנה לו דין הודאה, זהו רק בדבר שניתן להאמין ורשאי להאמין, משא"כ בדבר שאינו רשאי וכדקי"ל בעלמא טובי' חטא וזיגוד מינגיד י"ל דבזה ל"מ שתיקה כהודאה, רק דעדיין יש מקום לומר דלמא בלא שתיקה כהודאה נאמן, וכמ"ש הרשב"א דזה תלוי בתרי לשונות בכריתות, רק התוס' ס"ל להלכה דמשום שתיקה כהודאה כסתמא דגמ' דיבמות דאסיק הכי, אבל מ"מ אין הדבר ברור כל כך, וע"ז אמר רבא אין דבשב"ע פחות משנים, ע"כ ממנ"פ אינו נאמן, אי משום שתיקה כהודאה ל"ש הכא, ואי משום נאמנות כפשוטו הוי דבשב"ע ואין פחות משנים, ולפ"ז י"ל הא דהדר אביי ואמר מנא אמינא לה מינאי לא אתי למידק דבדשב"ע מהימן ע"א, רק די"ל לאביי פשיטא לי' דטעמא משום שתיקה כהודאה, ולפ"ז ממילא אין חילוק בין דבשב"ע לשארי דברים וכמ"ש, רק די"ל דבענין כזה ל"א שתיקה כהודאה, ע"כ שפיר מייתי ראיי' מינאי דנהי דל"ה דבשב"ע מ"מ מוכח דשייך בזה שתיקה כהודאה, אע"ג דמוציא אמה מחזקת כשרות שנשאת לכהן באיסור, וכן אביו נשא שבוי' שלא כדת, דא"ל דלמא לא ידע אביו מזה, דהא ע"כ מיירי שהעד הי' מעיד שקודם נשואין הועד בב"ד שנשבית, או שהי' מפורסם. דאל"כ דלמא אמרה נשביתי וטהורה אני, וקי"ל אם משנשאת באו עדים לא תצא, אע"כ דהעד העיד שהי' דבר ידוע, וא"כ מהכ"ת לחשוד אביו ואמו לדבר איסור ואפ"ה אילולי היו מכחישין הי' נפסל מוכח דאף בזה שייך שתיקה כהודאה, וא"ל לפ"ז למה הוצרך רבא לשנות בעדי הזמה, הא מצי לומר דלאו משום שתיקה כהודאה הוא ומש"ה מהני התם דל"ה דבשב"ע, די"ל דרבא או הגמ' אליבא דרבא רצו לשנויי לפום מסקנת הגמ' דיבמות דמשום שתיק' כהודא' הוא

עוד היה אפ"ל דמעובדא דינאי גופי' מוכח דמשום שתיקה כהודאה, דהא י"ל מה דסיים אביי טעמא דאתו תרי ומכחשי, וקשה למ"ל תרי הא אפילו ע"א מכחיש ע"א בהכחשה לאו כלום, וכמ"ש הש"ך דעד הנכחש לאו כלום הוא, וצ"ל דלישנא ויבוקש הדבר ולא נמצא משמע שלא הי' שום מיחוש שהוכחש העד משנים, וכעין שתי' הריטב"א על קושי' התוס' תרי ותרי נינהו, דקושי' הוא על לשון לא נמצא אך על הברייתא גופי' קשה למה נקט ולא נמצא דוודאי לולי זאת ותיכף כשבא ע"א להכחיש זה שאמר נשבית. מסתמא הי' ינאי מקפיד, ולמה השמיענו דוקא דאתו תרי וע"ז הקפיד. אבל אי אמרינן דמשום הודאה הוא בזה י"ל שפיר דאף בע"א בהכחשה מהני, וכמ"ש הש"ך בשם כמה פוסקים, [ואף דהש"ך כ' דהוא רק לכתחלה י"ל דהיינו בב"א ממש דאז אין ראיי' מהשתיקה. אבל אם שתק קודם שבא השני שפיר י"ל שתיקה כהודאה ול"מ שוב עד השני משא"כ אי נימא משום נאמנות העד כ"ז שלא נגמר הדין מהני השני] וע"כ מוכח מזה גופי' דטעמא משום הודאה וששייך בזה ענין הודאה, וע"כ הוצרך לומר דרבא מוקי לה בעדי הזמה ולא מוכח כלל, גם מסוף הסוגי' דרבא הביא מבן גרושה דפסולו בשנים מוכח דמשום שתיקה כהודאה הוא, ובזה ל"א שתיק' כהודאה וכמ"ש לעיל משום דאין דרך לחשוד אביו ואמו בכך דלולי זאת קשה למה לא הי' נאמן ע"א הואיל דל"ה דבשב"ע למ"ש לעיל הואיל וקידושין תופסין, [ואע"ג דסוגי' זו אזלא לר"ע והוא ס"ל דהוי ממזר מחייבי לאוין חוץ מאלמנה לכה"ג לר' סימאי לקמן (דף סח) ומשמע דגרושה לכהן הדיוט הוי ממזר. מ"מ דוחק לומר דלפ"ז יהי' מוכח דאף ר"ש ס"ל בזה כר' עקיבא וצ"ע], ולפמ"ש דטעמא דרבא דבזה ל"ש שתיקה כהודאה א"ש ועדיין צ"ע בכ"ז

ועיין בהר"מ הלכות שגגות שכ' דאם א' העיד על אשה שהיא גרושה לוקין אח"כ אם בא עליה כהן, מוכח להדי' דס"ל דאיסור כהונה ל"מ דבשב"ע, ולפ"מ שנלענ"ד מוכח מהר"מ סוף הלכות מטמאי משכב ומושב דס"ל כשיטת הרשב"א דלאו משום שתיקה כהודאה הוא, דכ' להדי' דוקא אם מכחיש ואמר לא נטמא אין העד נאמן, ולפ"ז תקשי לדידי' הקושי' הנ"ל מה הוכיח אביי מינאי הא זה ל"ה דבשב"ע, ונסתר תי' הנ"ל לשיטתו דלאו משום שתיקה כהודא', ונ"ל דאפ"ל דברי הר"מ ע"פ הדרך השני שכ', והיינו די"ל דס"ל דאביי ורבא פליגי באמת בטעמא דמלתא דע"א נאמן, דאביי ס"ל משום שתיקה כהודאה נאמן, וע"כ אף בדשב"ע נאמן, וכמ"ש לעיל דהוי גזה"כ באיסורין, ורבא י"ל דס"ל דלאו משום שתיקה כהודאה, וע"כ קאמר כיון דל"ה רק משום נאמנות העד אין דבשב"ע פחות משנים, ולזה אמר אביי מנא אמינא לה דהוי משום שתיקה כהודאה, וכמ"ש לעיל דראיי' היא מולא נמצא דדוקא הואיל דקא מכחשי לי' תרי, וזה מדוקדק בלשון הגמ' דקאמר טעמא דמכחשי לי' תרי ורבא דחי דלעולם משום נאמנות העד ולא משום שתיקה כהודאה. וע"כ בדבשב"ע אינו נאמן, והא דאמר ולא נמצא בעידי הזמה, רק הא דמייתי רבא ראי' מבן גרושה שפסולו בשנים צריך ישוב לפ"ז כיון דל"ה דבשב"ע למה יהי' פסולו בשנים, אם לא דנימא דלר"ע דאין קידושין תופסין בח"ל הוי דבשב"ע וכמ"ש לעיל, או כמ"ש כבר [בשו"ת ח"ש חלק אה"ע סי' ט"ו] די"ל רבא ס"ל כר' יוחנן אין ערעור פחות משנים וס"ל דפסול משפחה הוי כעין דבר שבערוה, וכ"ר שכ' הגאב"ד דליסא יצ"ו, וארווחנא בזה לשיטת הר"מ, דאע"ג דקאי בשיטת הרשב"א כדמוכח להדי' בסוף הלכות מטמאי מו"מ, מ"מ לא צריכין לומר דס"ל פועל גרע וקשי' הא דהקשיתי לעיל מנ"ל באשתו זנתה שיהי' נאמן דהוי נגד חזקה אלימתא חזקת צדקת, ולמ"ש לא צריכין לבא לס' הרשב"א אף לשיטתו. והא דאמר אביי בגטין משום בידו משום דס"ל לולי זאת א"נ ע"א רק היכא דשייך שתיקה כהודאה וכמו שתי' ר"ת. ורבא שני רק סיפא דברייתא דיום פלוני א"נ הואיל וכבר אשכחי' ולא אמר לי'. ורישא דברייתא י"ל באמת