חמדת שלמה חלק א נג

כבר באיזה שדה מהפקירא לצרכם כרי של תאנים ובא זה ולקט מהם כלכלה בגזלה דכיון שכבר זכו בהם ודאי הוא שלהם ושפיר הוי גזל ומוכח דמקדשין בגזילה, וגם דמקדשין בפירות שביעית דסוף סוף יש להם דין שביעית, ועם כי יש לגמגם קצת מלשון ולקט מפשטן של הדברים משמע שלקט ממחובר, אך באמת בתאנים לא מקרי לקיטה ממחובר בשם לקיטה כדאיתא פ' הפועלים (דף פ"ט) פועלים שהיו עודרים בתאנים וגודרים בתמרים ופי' רש"י שם כולן לשון לקיטה הם לכל מין ומין, ויותר יש לדקדק מלשון ושלהם היתה דמיירי בתלוש שכבר זכו בהם ואתיין דברי הירושלמי שפיר. אך הקרבן עדה גרס שם אין מקדשין בגזילה והוי כמו תלמודן ובאמת יש ראיה לדבריו מחי' רשב"א וכמ"ש לעיל, אך לפמ"ש אין תימה על גי' פ"מ וכ"ה לבעל מגיה במשנה למלך, והנה אם הי' אפשר לפרש כך קשה לכאורה מנ"ל לרב להוכיח דאינה מקודשת בגזל דידה דלמא מקודשת ושלהם הי' פי' שכבר זכו בהם, ואי דפשיטא לי' דבגזל דידה אינה מקודשת דל"א מדקבלת' אחילת' ל"ה צריך להוכיח ממתני'

ואפ"ל למ"ש הר"ן וכ"פ בש"ע דהא דמקודשת בגזל דידה בשדיך צריך לשלם לה הגזילה, לפ"ז י"ל בפירות שביעית דאסור למכרן אמרינן מסתמא דלא הי' כוונתה לאיסר וע"כ א"א לפרש שזכתה בהן ומקדשין בפירות שביעית דזה פשיטא לי' לרב דלא אמרינן רק דמספקא בגזל דעלמא דלאו פירות שביעית די"ל שכוונתה למכור לו וע"כ הוכיח דפי' ושלהן היתה שדה שלהן. ולעולם דהוי הפקר ומוכח להיפך טעמא דשל שביעית הא לא"ה ל"ה מקודשת אע"פ שמותר למכרה לו אפ"ה לא אמרינן שהיא נתנה לו כדי שתתקדש, ובזה יש מקום ליישב הקושי' המובא בשעה"מ בשם ספר החידושין וכ"ה בב"ח על רבא לעיל (דף י"ג) שרצה להוכיח דאפילו בגזל דידה מקודשת עד דשני לי' ר"נ לחלק בין שדיך ללא שדיך וקשי' לרבא דיוקא דמתני' דמוכח דאינה מקודשת בגזל דידה, ולמ"ש אין ההכרח כ"כ ממתני' דהו"מ לפרש להיפך כהוכחת הירושלמי דשלהן הי' שכבר זכו בהם, ולומר דבזה ודאי אינה מקודשת ואמרינן דידה שקלה כי היכא שלא תעשה איסור למכור פירות שביעית אין הכרח כ"כ, גם הו"מ להוכיח מזה כפי' רש"י דמדקבלתה אחילתה והוי מתנה, אמנם אף במתנה י"ל דבפירות שביעית יש מקום לומר דיותר מסתבר לומר דידה שקלה כי היכא שלא תגרום איסור שתתקדש בפירות שביעית לפ"מ דאיתא בירושלמי דאסור לכתחלה לקדש בפירות שביעית, אך מלבד שאין סברא זו מוכרחת כיון דל"ה רק גרם איסור מלבד זה הרי תוס' בע"ז כתבו די"ל לכתחלה מקדשין בפירות שביעית וע"כ שפיר הו"מ לפרושי שכבר זכו בהן ומקודשת בגזל דידה, ועיין במשנה למלך (פ"ה מהלכות אישות)

שוב ראיתי במשנה (פ"ט דשביעית) הפיגם והרבוזין למ"ש הרע"ב שם דכדי מזון ג' סעודות מותר למכור והוא מגמ' דסוכה וכ"פ הר"מ ז"ל נסתר מ"ש לעיל דבגזל דידה בפירות שביעית ודאי א"מ דאינה רוצה למכור לו משום איסור מכירת פירות שביעית ולפי הנ"ל דדבר מועט מותר אין ראיה. רק מטעם השני י"ל דלא ניחא לה להתקדש בפירות שביעית וי"ל דידה שקלה כיון דלכתחלה אסור לקדש בפירות שביעית, עכ"פ הקושי' מרבא לעיל י"ל כמ"ש דאיהו הוכיח דאפילו בזה מקודשת ואפשר דאף לכתחלה מותר לקדש בפירות שביעית וכמ"ש התוס' בע"ז וכמ"ש לעיל

שם בגמ' ש"מ אשה נעשה שליח לחברתה אפילו במקום שנעשית לה צרה, וכתב הרא"ש דהרבותא הוא אע"פ שאמרה בפי' שעושה שליחות הצרה, ולכאורה יקשה לשיטת [הר"מ] דלמא מש"ה מקודשת דמוכרחת לעשות שליחות הצרה דאל"כ אף היא לא תהי' [מקודשת[ דהוי קני את וחמור דלא קנה כלום בזה, וכיון שהיא רוצית להתקדש היא מוכרחת לעשות שליחות הצרה, ואי דכולהו נשי לאו דינא גמירי ומהכ"ת לומר דיודעת הדין עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא, ועכ"פ איכא חשש קדושין, ונפקא מינה היכא דאמר לאשתו קבלי זה בשביל קדושין לאשה אחרת י"ל דאין אשה נעשית שליח אם לא פירש להדיא שעשאה השליחות. ואע"ג די"ל בזה כיון דעבדה מעשה וקבלתה הקדושין אין לספק כלל, דבשלמא במתני' אין ראיה מהמעשה די"ל שקבלה בשביל עצמה משא"כ בנידון הנ"ל, מ"מ נ"מ היכא דנתן לה כלכלה המחצית לה במתנה ומחצית השנית בשביל קדושי הצרה דאין ראיה מקבלתה, וא"ל דבזה שייך ג"כ סברת קני או"ח. זה ליתא לפי' הר"ן אליבא דהר"מ דלדידן דקנה מחצה רק היכא שרוצה לקנות שני דברים א"כ בנדון הנ"ל ל"ש כמובן, אך לפמ"ש הפ"י להוכיח דע"כ הנכריות מקודשת קדושי ודאי דאל"כ פשיטא דמידי חששא לא נפקא דעבדא שליחות א"ש דאי הוי שום חששא לומר דלא עבדא שליחותא ל"ה סמכינן על סברא זו לעשותם קדושי ודאי משום דידעה הדין דהוי קנאו"ח דודאי כולי נשי לאו דינא גמירי ועיין

עיין בית שמואל (סימן כ"ח) שהקשה על הש"ע דלאחר יאוש מקודשת משום יאוש ושנוי רשות אצלה וקנתה הגזילה, הא עכ"פ צריכה להחזיר המעות וא"ל משום תקנת השוק א"צ להחזיר, א"כ לא הוי רק קדושין דרבנן כמו למאן דס"ל דבמעמד שלשתן ל"ה רק קדושין דרבנן, וע"כ כתב להוכיח מזה דאף במעמ"ש הוי קדושין דאורייתא. ולענ"ד אי משום הא אין ראיה דנ"ל לחלק דכל מה שכבר בא לידו אע"ג דלא הוי רק משום תקנת חכמים הוי מדאורייתא שלו משום הפקר ב"ד הפקר, משא"כ במעמ"ש דעדיין לא בא לידו רק חכמים תקנו שיקנה ע"י מעמ"ש ויהי' חיוב על הלוה ליתן לו שפיר י"ל דעדיין לא זכה מדאורייתא, וראיה לזה ממה דאיתא בגטין (דף ס"א) מציאות חשו"ק גזל גמור ומפרש התם מדבריהם וקשה למה ל"ה גזל גמור כיון דמדרבנן אוקמי ברשות הקטן, ולפמ"ש א"ש כיון דאינו בר זכיה ל"ש בזה הפקר ב"ד כיון דסוף סוף לא זכו בו וכן י"ל במעמ"ש כיון דל"ה קנין מדאורייתא, משא"כ כאן בגזל שהמעות תחת ידיה וחז"ל לא הצריכו להחזיר משום תקנת השוק ע"כ הוי שלה מדאורייתא, וכבר כ' בזה בגטין פ' האומר, עוד הקשה הב"ש ממנ"פ אם לא ידעה שהוא גזל י"ל דאינה מקודשת כלל משום דאינה רוצית להתקדש בגזל, [ולא נתבררו דבריו דהא אנן קי"ל כר"י בהקדש בשוגג קידש, ויש לומר כיון דקי"ל הקדש בשוגג מתחלל כגון נתן לחנוני וע"כ שוב איהו עושה איסור, ועיין לעיל מ"ש בעזה"י (ריש פרק זה) ודוק]. ואי דידעה שהוא גזל א"כ צריכה להחזיר המעות ומאי מהנה לה דבזה ל"ש תקנת השוק, וכתב דמקודשת בהנאת הכלי ודוקא בכלי שאין מצוי בשוק, והקשה ע"ז מהאי גברא דחטף זוזי דשם ליכא הנאה כלל, ולא מצאתי בדבריו ישוב לקושי' זו, ולפענ"ד אפ"ל אם היא ידעה שהוא גזל ורוצית להתקדש בגזל וזה מקרי הנאה אצלה י"ל דהיא מקודשת בהנאה זו, והלא הגזלן עצמו שגוזל הלא יודע שיצטרך לשלם ואפ"ה גוזל להנאתו דאולי ישמט ולא ישלם ה"נ לגבי האשה י"ל דמקרי הנאה, והא דאינה מקודשת בגזל קודם יאוש משום הנאה זו, י"ל דהיינו טעמא הואיל ולא קנה הגזלן ומקדש אותה בדבר שאין לו זכות אע"ג שמגיע לה הנאה א"מ וכמ"ש התוס' טעם זה בהמקדש בחלקו דמש"ה א"מ אע"ג שמגיע לה הנאה משא"כ לאחר יאוש כיון דהוי שינוי רשות אצלה והוי כאלו הוא קנה וכמ"ש הר"ן והה"מ א"כ ההנאה מגיע לה ממנו י"ל שפיר דמקודש' אע"ג דתהי' צריכה לשלם דסוף סוף עכשיו מחשיבה להנאה

נסתפקתי במה דקי"ל דיאוש ושינוי רשות קונה, אם הקנה הגזלן הגזלה בקנין סודר לאחר ועדיין הגזלה תח"י הגזלן אם זה מקרי שינוי רשות או לא, די"ל כיון דעדיין לא קנה בהיותו תח"י ביאוש לחוד אינו יכול להקנותו בקנין סודר וממילא ל"ה שינוי רשות, או נימא דהקנין ושינוי רשות באים כאחד, ולכאורה יש קצת ראיה ממה דאיתא בב"ק בסוגי' דיאוש בגנב והקדיש דמקרי שינוי רשות כמ"ש התוס' שם ואמאי נימא דההקדש לא חל כלל, גם ממ"ד שם דמקרי שינוי השם קשה ג"כ דנימא דל"ה הקדש וממילא ל"ה שינוי השם. אמנם עדיין אפ"ל דמה שנעשה בדבור לחוד שפיר מהני, [בפרט דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא] משא"כ להקנות בקנין מה שאינו שלו י"ל דאין קנין נתפס בדבר שלא זכה עדיין, ובענ"ד הדבר צריך תלמוד, ואולי הוי אמרינן דל"מ קנין סודר לאחר יאוש כ"ז שהגזלה תח"י הגזלן הי' אפ"ל קושי' האחרונים ע"ד הרי"ו המובא בש"ע (סימן כ"ח) בקדשה בגזל לאחר יאוש לחוד מקודשת מדרבנן, ותמהו האחרונים ת"ל דהוי יאוש ושינוי רשות ביד האשה, ולפמ"ש י"ל לפמ"ש הב"ש (בסימן כ"ט ס"ק ו') בשם הש"ך בקידשה בטבעת ולא נתן לה רק הקנה ע"י קנין סודר מקודשת שפיר איכא לאשכוחי יאוש לחוד שהקנה לה ע"י ק"ס דל"ה שינוי רשות ואפ"ה איכא חשש קדושין דשמא יאוש קונה וקנתה שפיר על ידי קנין סודר, וצ"ע ודוק

שם דף נ"ד ע"ב שנתנו לו כשהוא סמדר ודלא כר"י. הקשה הריטב"א לימא שנתנו לו קודם שהי' סמדר ואי משום דהוי דבר שלא בא לעולם הא אליבא