חמדת שלמה חלק א מח

דעתי' וכוונתה על החוב לא מהני פרוטת הנייר ולרבנן דס"ל לא סמכא דעתה ע"כ מהני שומת הנייר, ולפ"ז הקושי' אפילו אי רבנן סברי ג"כ דבעי כתיבה ומסירה או דקנה במסירה לחוד אפ"ה בעי אם מהני שומת הנייר כיון דס"ל ל"ס דעתה וע"ז תי' כפשוטי' דקושית הגמ' לפום אוקימתא הנ"ל דר"מ ס"ל מסירה לחודה קונה (והאי וכיון שסיים הרשב"א הוא ע"כ איזה גליון ומי שהוסיף האי וכיון הוצרך להוסיף בקושית רשב"א ורבנן ספוקי מספקא להו, ולענ"ד נראה דהא והא אינם מעיקר דבריו הקדושים של הרשב"א ז"ל)

והנה ראיתי בספר קצה"ח (בקונטרס התפיסות) שהרב המחבר הנ"ל עמד בחקירה זו בקידש בדבר שהוא ספק קנין אם מהני תפיסה אי מקודשת, והביא ראיה מתוס' רי"ד בשמעתין שכ' ראיתי מי שמפרש בשטר שאין עליו עדים היינו שט"ח של אחרים שאין עליו עדים רק עדי מסירה וכ' להוכיח מזה דבספק קנין הוי ספק מקודשת, ולפי נוסחת הרשב"א הנ"ל הו"מ להוכיח כן מדברי הרשב"א. דבלא"ה דחו התוס' רי"ד היש מי שמפרש הנ"ל, הן אמת דחיית תוס' רי"ד הנ"ל צ"ע מ"ש דבשטרות פשיטא דמהני עדי מסירה, והרי בגטין שם ס"פ המגרש בסוגי' דשלשה גטין נחלקו אי הלכ' כר"א רק בגטין או אף בשטרות ומוכח להדי' דלר"מ לא מהני ע"מ בשטרות ואפשר דס"ל דזה ל"ה רק לענין לגבות ממשעבדי וצ"ע, והנה עכ"פ מדברי היש מפרש הנ"ל מוכח דאפילו היכא דהוי ספק קנין הוי ספק קדושין, ומצד הסברא הוא תמוה בעיני אע"ג דמהני תפיסה מ"מ נימא דאדעתא דהכי לא נתרצה

ולענ"ד נראה מהכרח קושי' זו לומר דהיש מפרשים שבתוס' רי"ד הנ"ל אזלי בשיטת התוס' רי"ד שכ' ליישב קושית הראשונים הנ"ל בהאי דנמצא שנגנב או שנאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת, והקשו למה לא הוי קדושי טעות דדעתה היה על כל המעות. וכבר כתבתי לעיל מה שתי' הרשב"א והרא"ש ז"ל, והתוס' רי"ד תי' דמיירי שאמרה להדיא שמתרצית בכל דהו, ולפ"ז י"ל דהי"מ הנ"ל ס"ל דברייתא זו בקדשה בשט"ח מיירי ג"כ שאמרה שמתרצית בכל דהו כמו דצריכין לאוקמי ברייתא דלעיל וע"כ א"ש דלר"מ אינה מקודשת כיון דל"ה שטר כלל ולרבנן הוי ספק קדושין כיון דעכ"פ מהני תפיסה וזכות של התפיסה ג"כ עכ"פ שו"פ, ואין לומר לפ"ז לרבנן למה לא תהיה מקודשת בוודאי כיון שנתרצית להתקדש בכל דהו והשט"ח שוה עכ"פ פרוטה מחמת הזכות של התפיסה, והן אמת שלכאורה הדבר צריך עיון, אך אחר ההתבוננות נראה לפענ"ד דשפיר ל"ה רק ספק מקודשת, וטעם הדבר דבשלמא אם באמת קנתה הדבר לגבות בו והשטר ראוי לגבות בו ע"פ הדין וא"כ באמת הוי נתינת כסף או שו"פ מידו לידה, ואע"ג שאינו יכול לגבות בו משום ספיקא דדינא מ"מ לזה שפיר מועיל מה דמהני תפיסה, אבל אי באמת לא קנתה לא מקרי נתינה ונהי שיכולה לזכות אח"כ ע"י תפיסה מ"מ עכשיו לא מקרי נתינה לחול עי"ז קנין של הקדושין כן נ"ל נכון בעזה"י, [וכעין זה כתבו התוס' גבי המקדש בחלקו אי הוי ממון גבוה אינה מקודשת דלא הוי שלו ואע"ג דעל ידו מטי לה הנאה מ"מ כיון דמקדשה בדבר שאינו שלו א"מ, ה"נ בהא נהי דאפשר לה לזכות ע"י תפיסה מ"מ אם באמת השט"ח פסול משום דע"ח כרתי לא מטי לה הנאה מדידי' ודוק כי זה נ"ל ראיי' נכונה למ"ש בעזה"י ועיין במשנה למלך (פ"ה מהלכות אישות) שכתב דין זה הוא מחלוקת רש"י והריטב"א], אמנם הרשב"א דלא תי' כן לעיל דמיירי שגלתה דעתה להדיא שרוצה בכל דהו מסתמא גם ברייתא דקידשה בשט"ח מוקי הכי ומוכח לשיטתו כמ"ש לעיל ומוכח שפיר דאינה צריכה להחזיר הנייר ועיין היטב בכ"ז, ועיין ש"ך (סימן ס"ו) שהעלה דעת הרשב"א לספיקא דדינא ואם קידש הלוקח שט"ח אשה בהנייר לאחר שמחלו המוכר הוי ספק מקודשת, וצ"ל דס"ל דמהני תפיסת הבע"ח הנייר דאל"כ הוי לגמרי כדידה כדמוכח בסוגיא דתקפו כהן דמש"ה נכנסין לדיר להתעשר הספיקות, רק דצריך להבין היכא מיירי אם אינה יודעת מזה נימא דהוי קדושי טעות, ואי יודעת מזה דבע"ח יכול לתפוס ממנה ואפ"ה נתרצה והוי כאומרת בכל דהו למה לא תהי' מקודשת גמורה אם הזכות של הנייר שיש לה עכשיו שוה פרוטה, ובזה ל"ש הסברא הנ"ל שכתבתי דבשלמא היכא שאינו נותן לה רק זכות תפיסה שפיר י"ל כמ"ש דעכשיו אין נותן לה אם אינו באמת שלו, משא"כ בזה שנותן לה הנייר והלוקח זכה בזכות הנייר למה לא תהי' מקודשת ודאי וצ"ע לענ"ד

ונ"ל להביא ראיה לסברא הנ"ל שכתבתי ממ"ש הרמב"ן בב"ב להקשות על פי' התוס' דמש"ה מוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דמכירת שטרות דרבנן והקשה לפ"ז למה תהיה מקודשת בשט"ח למ"ד סמכא דעתה, והפני יהושע בשמעתין הביאו ותמה עליו לימא לנפשי' דהא במלוה ע"פ מוקי לה במעמד שלשתן דודאי הוי דרבנן למה תהי' מקודשת, עיי"ש שסיים וי"ל בדוחק, ולענ"ד כוונת הרמב"ן ז"ל רק להקשות על סברת התוס' דאי נימא הואיל והוי קנין דרבנן מש"ה יכול למחול וע"כ צ"ל אע"ג דכל כמה דלא מחיל מצי הלוקח לגבות מהבע"ח ואפ"ה כשמחל אינו יכול לגבות היינו משום דקנין גרוע הוא הואיל ושטר לאו בר קנין הוא וע"כ לא יצא מרשות המוכר רק דהם אמרו כל כמה שאין פסידא להבע"ח שלא מחלו המוכר צריך לשלם להלוקח, וכיון שכן לא קנתה עדיין שום דבר כיון שהשטר לא יצא מרשות המוכר ובזה ס"ל להרמב"ן דאינה מקודשת מדאורייתא, ונהי דלחומרא י"ל דהיא מקודשת כיון דחכמים עשאו לקנין קצת מ"מ מדאורייתא ודאי אינה מקודשת וכעין שכתבתי לעיל אע"ג שיש לה זכות תפיסה מ"מ אם באמת לא קנתה אינה מקודשת, וכן משמע שם מלשון הרמב"ן בקושיתו על התוס' שכתב דא"נ דקנין שטרות דרבנן ומש"ה יכול למחול למה תהי' מקודשת ומדסיים בקושי' ומש"ה יכול למחול נראה שכוון למה שכתבתי, וממילא לא קשה קושית הפ"י ממעמד שלשתן, דמודה הרמב"ן דמה שחשבו חז"ל לקנין גמור אף דהוי מדרבנן י"ל שפיר דמקודשת מדאורייתא, וכל קושי' הרמב"ן ל"ה רק כלפי מ"ש התוס' דמש"ה יכול למחול ומוכח דאף חכז"ל לא חשבו מדבריהם לקנין גמור, כנ"ל ברור ונכון בישוב דברי הרמב"ן ז"ל, ומזה סעד גדול למ"ש לעיל דאע"ג שיש לה זכות שיכולה לתפוס א"מ בזה כיון דל"ה דרך קנין אם באמת אינו שלה דרך קנין, ודוק היטב

שוב נתיישבתי בע"ה לאחר זמן בפי' דלא סמכא דעתה דלפמ"ש לעיל ה"ט דלא סמכא דעתה כלל ואינו מחשיבה לממון כמ"ש בישוב דברי הטור וקושי' הש"ך על הרשב"א, ולאחר העיון נ"ל דוחק דמהכ"ת לומר דאינה מחשיבה כלל, ע"כ יותר נ"ל בטעמא דמלתא דמידי דלא סמכא דעתה אע"ג שזה הספק שוה ממון והוי מילי דמזדבני בדינרי מ"מ לא מקרי כסף וכמו דס"ל לרב יוסף דמידי דלא קייץ לא מקרי כסף, ואף דלא קיי"ל כר"י מ"מ מידי דלא סמכא דעתה אע"פ שרוצה לקנות הדבר על הספק מ"מ לא מקרי כסף, ולפ"ז אתיא ג"כ שפיר מ"ש הטור דאם הנייר שו"פ מקודשת והוי קשה לי כיון דכוונתה ג"כ על המלוה למה תהי' מקודשת כיון דלא סמכא דעתה, ולמ"ש א"ש דסברת ל"ס דעתה לא מהני רק דלא מקרי כסף ושפיר מקודשת ע"י פרוטת הנייר, וקושית הש"ך על הרשב"א מיושב ג"כ בדרך זה דע"כ רבנן דאמרי שמין את הנייר ס"ל דקנתה השט"ח דלולי זאת הוי קדושי טעות רק דאינה מקודשת בהמלוה משום לא סמכא דעתה ואפ"ה מקודשת בפרוטת הנייר ומוכח דא"צ להחזיר הנייר

ולענין הצ"ע שכתבתי לעיל ע"ד הש"ך שכ' אם קדשה בשטר שקנה ומחל המוכר דהוי ספיקא דדינא אם צריך להחזיר השט"ח להלוה או לא וע"כ אם קדש בו אשה הוי ספק מקודשת, והוי ק"ל כיון דע"כ שוה לה פרוטה מה שהשטר בידה א"כ למה לא תהי' מקודשת בודאי דאע"ג דשמא הוא של הלוה מ"מ היא יש לה הנאת שו"פ, ואפ"ל דלא סמכא דעתה אולי יתפוס הלוה, אך זהו סברא מחודשת שלא נזכר בש"ך כלל, וע"כ נלענ"ד שכוונת הש"ך הוא דאע"ג שיש לה הנאה מזה מ"מ אם באמת לא קנתה הדבר לא מקרי קדושי כסף דצריכה דווקא לקנות דבר מה וכיון דהדבר בספק עומד אם קנתה או לא נהי שרשאי להחזיק החפץ מ"מ לזה הצד שהוא של הלוקח לא קנתה כלום ולא מהני קנין כסף כעין זה

עיין בהר"מ (פ"ה מהלכות אישות הלכה י"ג) ובהה"מ ולח"מ שם שהר"מ לא הזכיר הא דשמין את הנייר לא בקדשה במלוה בשטר שהיא חייבת לו ולא בקדשה בשטר שנכתב שלא לשמה, ודעת הה"מ דאפ"ל דהר"מ מיירי שלא החזיר לה השטר אבל בהחזיר לה השטר מודה, והלח"מ הקשה מהאי דפ"ג בקדשה בשטר שנכתב שלא לשמה או שלא מדעתה דהתם נתן לה השטר ואפ"ה לא כתב הר"מ שמין את הנייר ועיין בפ"י, ולענ"ד אפשר לומר הא דאמר בגמ' ורבנן ספוקי מספקא להו הלכך שמין את הנייר ולשון הלכך אינו