חמדת שלמה חלק א מז

להמתיק תי' הפרישה דהוי כמו מלוה ופרוטה, ולכאורה אין לו דמיון, וכמ"ש השעה"מ וכמ"ש לעיל וגם הב"ש ל"נ לי' בתירוץ זה, אך לפ"ז הקושי' תמוה מגמ' ממלוה וכמ"ש השעה"מ. ולפענ"ד אין רחוק לומר כיון דעיקרו של דבר דאינה מקודשת במלוה הואיל וכבר נעשה מלוה אצלה קודם חלות הקדושין לא מקרי אצלה בעין ודעתה אזוזי כמ"ש הר"ן או שאין הנאתה מרובה וכמ"ש לעיל אבל היכא שמקדשה בדבר שלא תהי' חייבת ושלא תעשה מלוה אצלה מקודשת, וכמ"ד לקמן למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מקודשת אע"ג דסוף סוף ל"ה רק מלוה כיון דאין אומן קונה בשבח כלי ואין הנאתה רק במה שאינה נעשית בע"ח אפ"ה מקודשת דזה מקרי אצלה כמו בעין ומקרי הנאתה מרובה, א"כ ה"נ י"ל כיון שלא ידעה שנגנב ומעולם לא היתה אצלה בגדר בע"ח ותיכף כשנודע לה שנגנב כבר קדשה בו מקדשת עצמה בהנאה זו שלא תיעשה בעלת חוב וזה הוי לה הנאה חשובה כמו בעין, אע"ג דבאמת שכבר היתה חייבת קודם הקדושין מ"מ כיון דהיא לא ידעה מקרי אצלה הנאה מחודשת כמו בעין ואין לדמותו למקדש במלוה כן נ"ל נכון מצד הסברא ואתיין דברי הרא"ש על נכון

והנה ע"פ הס' שכתבתי לעיל דמש"ה ס"ל להר"מ במכר קנה במלוה כיון דעיקר טעמו דאינה מקודשת במלוה משום דאמרינן דלא אחשבה להנאה והוי כאלו נתקדשה בלא כסף אבל במכר לא שייך זה דהא חזינן שמוכר לו שדהו, ולפ"ז נ"ל דלפ"מ שכתב רש"י בהאי דאמרינן לא סמכי' דעתה דלמא מחל לי' ור' מאיר סבר לא שביק לדידי ומחיל לאחריני ופי' דבמכר וודאי לא קנה משום לא סמכי' דעתי', והנה בפי' לא סמכה דעתי' י"ל שני פירושים או דל"ס דעתי' היינו שהוא ספק אצלה אם ימחול או לא, ובאמת כוונתה שלא להקנות רק ע"י מה שתגבה השט"ח וכיון שהוא ספק אצלה אולי ימחול לא גמרה ומקני, וכעין זה צריכין לפרש לעיל במאי דס"ל לרב יוסף שיראי צריכי שומא היכא דאמר לה בחמשין ושוה חמשין משום דלא סמכה דעתי' היינו דכיון שהיא רוצה דווקא להתקדש בחמשין והיא מסופקת אולי אינו שוה חמשין ע"כ אינה מכנסת עצמה על הספק וע"כ אפילו הוא באמת שוה חמשין אפ"ה אינה מקודשת דבשעת הקנאה ל"ה הקנאה ברורה, או אפ"ל דווקא התם כיון דאמר להדי' בחמשין ורצונה דווקא בחמשין שייך לא סמכה דעתי' דדלמא אינה שוה חמשין אבל כיון דקדשה סתם בהשט"ח והנה וודאי אף דמצי למחול מ"מ זה הספק אולי ימחול ואולי לא ימחול עכ"פ שוה השט"ח דבר מה כמו שקונים השט"ח אע"ג דמצי למחול וכיון דלא פי' לה כמה שוה השט"ח הי' ראוי שתתקדש, [זולת לשיטת ר"ת דס"ל מידי דלא בקיאי בשומא וודאי ל"ש לא סמכי' דעתי', אך לשון לא סמכי' דעתי' דלמא מחל לי' לא שייך לפ"ז דאדרבה משום דהיא סבורה שלא ימחול ושוה בעיני' הרבה מש"ה ראוי שלא תהי' מקודשת משום דאיכא לדידן חשש מחילה ודו"ק] וע"כ י"ל לא סמכה דעתה דסברה מחל לי' היינו דאינו שוה אצלה כלום כיון דבנתינתו לה השטר עדיין מצי למחול, והנה וודאי מחילה לאו דווקא בחנם דהא מצי למחול ע"י ריצוי כסף (וזה י"ל דמהני אפילו לדעת הי"א בח"מ סימן ס"ו סעיף ט"ז). כיון דלא נתן המעות לפרעון ועיקר הוא המחילה (ועיין ש"ך שם). וע"כ אינו שוה אצלה כלום, והא דמקדשת עצמה הוא רק בשביל הנאת אישות משום דטב למיתב טן דו וכעין שכתבתי לעיל במלוה, ולפי זה לפי מה שכתבתי לעיל דבמכר לא שייך סברא זו דהא חזינן שמוכר לו שדהו ומסתמא אלו לא הי' השטר שוה אצלו כלום לא הי' מוכר שדהו מוכח דבמכר ל"ש לא סמכה דעתי' וכמ"ש התוס' בבבא מציעא (דף ט"ז ע"א ד"ה האי שטרא), ועיי"ש בתוס' שדבריהם תמוהים שמביאי' אוקימתא שלא נזכר בש"ס וכבר תמה עליהם בס' קצות החשן, וע"פ הדברים שכ' לעיל יש ליישב דבריהם דדחיקא להו לאוקמי אליבא דאמת דפליגא במנה חסר דינר דא"כ הוי ת"ק שלא אליבא דהלכתא כמ"ש הרמב"ן ליישב שיטת הרי"ף ע"כ ס"ל דאליבא דאמת מוקמינן דפליגא בסמכא דעתה וע"כ במכר וודאי קנה ע"פ הסברא שכתבתי דבמכר וודאי ל"ש לא סמכא דעתי' דהא חזינן שמוכר שדהו וכעין שכתבתי ליישב שיטת הר"מ בזה

והנה לענ"ד נראה להוכיח זה משיטת הטור דפסק בקדשה בשט"ח דאחרים דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה ואם יש בנייר שו"פ מקודשת וודאי, ואי נימא כפי' הראשון דכוונתה לקנות השטר לגבות רק דאפ"ה אינה מקודשת משום דלא סמכא דעתה דלמא מחל, ולפ"ז אינו מובן לענ"ד למה תהי' מקודשת בפרוטת הנייר כיון דכוונתה על השט"ח לגבות ובזה לא סמכה דעתה הואיל וספק אצלה אולי ימחול ומה מועיל פרוטת הנייר לפ"ז, ואין זה ענין כלל למלוה ופרוטה, דהתם אין גרעין בקדושין דסוף סוף המלוה שלה משא"כ בזה וצע"ג לענ"ד, ע"כ נראה מוכרח לפ"ז כפי' השני דלא סמכה דעתה היינו שאינו שוה אצלה כלום והוי כמקדשת עצמה בלא כסף וע"כ שפיר מתקדשת אם הנייר שו"פ דכיון דל"ס דעתה על המלוה ואין כוונתה על המלוה מתקדשת בשו"פ של הנייר

ולפ"ז נ"ל ליישב דברי הרשב"א שהוכיח דבמוכר שט"ח וחזר ומחלו אין הלוקח צריך להחזיר השט"ח ללוה מדאמר אילימא בשט"ח דאחרים קשי' דר"מ אדר"מ ואי נימא דצריך להחזיר הנייר גם לרבנן קשה דאמרי שמין את הנייר וכיון דרבנן דלעיל ס"ל לא סמכא דעתה קשה האיך מקודשת בנייר הא אם ימחול תהי' צריכה להחזיר הנייר, והש"ך בח"מ (סימן ס"ו) דחה ראיי' הרשב"א די"ל דמאי דמוקי בשט"ח דאחרים היינו לפום אוקימתא דפליגא במסר ולא כתב בפלוגתא דרבי ורבנן ולכ"ע סמכא דעתה וע"כ לרבנן שמין את הנייר עיי"ש, ולענ"ד קשה מאד דאי נימא דרבנן ס"ל סמכא דעתה והנה וודאי נראה בקדשה בשט"ח ומסר לה השט"ח וודאי הי' כוונת' שתקנה השט"ח וא"כ למה לא יהי' קדושי טעות לרבנן, ממ"נ אם סוברים דלא קנתה משום דבעי כתיבה ומסירה א"כ הוי קדושי טעות שהיא סברה שקנתה השט"ח, וגם אם ספוקי מספקא להו מ"מ כיון דאי אפשר לה לגבות מהלוה דהוא מוחזק למה לא יהי' קדושי טעות, ולומר דלרבנן כיון דאינה קונה במסירה לחוד ודאי ידעה שהדין כן, זה לא ניתן להאמר לענ"ד דאטו כולהו נשי דינא גמירי ובודאי כוונתה על השט"ח בעצמו ולמה תהי' מקודשת בנייר, ומכש"כ למ"ש הרשב"א בחי' דגם ר"מ ס"ל שמין את הנייר רק מאי דפליגא רבנן ור"מ הוא דלרבנן אף בלא שומת הנייר הוי מקודשת בספק, ואי נימא דרבנן ספוקי מספקא להו אי קנתה במסירה אי לא וכיון דקדשה בספק קנין ולעולם לא תוכל לבא לידי גוביינא אצלה דהלוה הוא מוחזק מהכ"ת תהי' מקודשת כיון דלא יגיע הנאה לידה, ואף אם נימא דתפיסה מהני מ"מ אין קדושי טעות גדול מזה דוודאי כוונתה לא הי' שתהי' צריכה לתפוס דוודאי אין השט"ח שוה כ"כ כמו שאם היתה קנתה לגמרי כמו שהי' כוונתה, ע"כ נראה לפענ"ד מוכרח לפום הו"א דפליגא בשט"ח דאחרי' ע"כ רבנן דס"ל שמין את הנייר היינו משום דס"ל לא סמכא דעתה ואין כוונתה כלל על גביות השט"ח וכמ"ש לעיל לשיטת הטור וע"כ שפיר שמין את הנייר וכיון שכן ראיי' הרשב"א מוכרחת דא"צ להחזיר הנייר כיון דמ"ד שמין את הנייר ע"כ משום לא סמכה דעתה וכמ"ש ממילא דהנייר לעולם שלה ואזדא לה דחיות הש"ך מ"ש דמ"ד שמין את הנייר ס"ל סמכה דעתה, וזה נראה נכון וברור בעז"ה בישוב דברי הרשב"א

אך הדבר הקשה עלי הוא דברי הרשב"א בעצמו מ"ש בחי' להקשות על קושי' הגמ' קשי' דר"מ אדר"מ והקשה הוא דלמא פליגא לעיל בסמכא דעתי' והכא פליגא במסר ולא כתב ור"מ ס"ל לא קנה עד שיכתוב וימסור מש"ה א"מ ורבנן ספוקי מספקא להו ומש"ה שמין את הנייר והרשב"א בעצמו כתב לעיל מני' דאף ר"מ ס"ל שמין את הנייר ועיקר פלוגתת רבנן דספוקי מספקא להו להוי ספק קדושין בלא שומת הנייר, ולפי מה שכתבתי קשה למה תהי' ספק מקודשת לרבנן כיון דהוי ספק קנין הוי קדושי טעות וכמ"ש. ולולי דמסתפינא הייתי אומר לתקן דברי הרשב"א אלו דבל"ז דברי הרשב"א אלו מוקשים שם מה שסיים שם לבסוף וכיון דאמרינן לרבנן ל"ק עד שיכתוב וימסור לא ניחא לספוקי לרבנן בהא, והוא שפת יתר דבקצרה מיושב קושיתו לפום אוקימתא ההוא דודאי קשי' דר"מ אדר"מ. גם הלשון אינו מדוקדק כמובן מ"ש לא ניחא לי' תיפוק לי' דהוי סתירה גמורה, ע"כ נראה דגם מ"ש בתחלה ורבנן ספוקי מספקא להו הוא שלא בדקדוק וקושיתו הוא כפשוטו לפ"מ דמוקי לעיל דפליגא בסמכא דעתה הכא מיירי במסר ולא כתב וע"כ ממילא לר"מ ליכא למימר שמין את הנייר כיון דס"ל סמכא