חמדת שלמה חלק א כא

והוא פלוגתא דאביי ורבא שם. ואביי מייתי מדבע"ח דינו בבינונית ומיתמי בזיבורית. ורבא דחי התם דיניה מדאורייתא בזיבורית אבל הכא מדאורייתא דיני' בעידיות. וכ' התוס' דע"כ אביי ס"ל של"ד וע"כ אף בפירש לו א"ג מדאורייתא מיתומים דשעבודא ל"ד. ותמה הפ"י להפוסקים דפסקו ש"ד ואפ"ה פסקו בזה כאביי. גם הקשה הפ"י דמוכח דאביי ס"ל ש"ד מדסבר למפרע הוא גובה. ותי' הגאון הנ"ל די"ל דאביי ס"ל ג"כ ש"ד. והיינו דוקא מה ששעבדו התורה דהיינו לבע"ח לגבות מזיבורית. אבל יותר מזה א"י לשעבד. דכמו להפוסקים דס"ל של"ד א"י לשעבד דשעבוד אינו בר קנין. ה"נ ס"ל למ"ד ש"ד רק למה ששעבדו התורה א"צ קנין, וע"כ אף בפירש לו השבח ל"ה ש"ד לגבות מן העידיות, ושפיר מצינן למימר דאביי ס"ל ש"ד. ואפ"ה לא חשיב דיניה מדאורייתא בעידיות. [והנה לשיטת הרשב"א דס"ל בשעבדו בפירוש וודאי ש"ד. ונ"ל להסביר דבריו אף דקי"ל אחריות ט"ס. מ"מ כל כמה דלא הקנה לו בפירוש לא נעשה קנין ע"ז ולא מהני רצונו או אמירתו. ואפשר דצריך דוקא לכתוב בשטר להיות ספר מקנה ע"ז לקנות האחריות בשטר דמעות הלואה לא ניתן לקנות בהן וצ"ע בזה. עכ"פ מדברי הרשב"א מוכח דלא כס' הקצה"ח. אך מזה אין ראייה דלפי תי' התוס' הנ"ל דאביי ס"ל של"ד מוכח ממילא דלא כס' הרשב"א הנ"ל. דהא הכא פירש לו השבח ואפ"ה כ' התוס' דאביי ס"ל של"ד]. שוב ראיתי שהגאון הנ"ל כ' בעצמו דרבא ס"ל שעבדו בפירוש מהני דלא כס' הנ"ל. אך לפמ"ש דמדמצרכינן לאחריות ט"ס מוכח דבעי דוקא רצונו לשעבד. ומוכח דלאו משום דרחמנא שעבדי' בע"כ. וא"כ ממילא יכול לשעבד כמו שירצה אף מן העידיות. ונסתר דברי הגאון הנ"ל

ולענין קושיית הפ"י הנ"ל היה נ"ל די"ל דס"ל לאביי דעכשיו שתקנו חכמים לגבות מן הבינונית. א"כ דעת המלוה והלוה לשעבד הבינונית. וא"כ עכשיו דבינונית משועבדים מדאורייתא כמו פירש לו שבח לענין עידיות ואפ"ה א"ג מיתומים. ה"נ בפירש לו השבח א"ג מהיתומים. ורבא ס"ל כיון דל"ה תנאי מפורש ע"ז. ולולי תק"ח היה דינו בזיבורית ע"כ הם אמרו והם אמרו שלא לגבות מהיתומים רק מזיבורית דבזה לא הפסידו חכמים בתקנתם להמלוה. אבל בפירש לו את השבח דדינו מדאורייתא בעידיות בלא תק"ח. ע"כ אף מיתומים גובה מעדיות. והפוסקים פסקו כאביי ומר זוטרא דרבים נינהו ופליגא על ס' רבא. כיון דס"ס עכשיו מדאורייתא ראוי לגבות מבינונית ואפ"ה מיתומים בזבורית. כן נלענ"ד די"ל כן. ואף דיש לפקפק ולומר דנהי דעכשיו י"ל דגובה מבינונית מדאורייתא מ"מ הואיל ותקנו חכמים כן וע"כ נשתעבדו הבינונית. מ"מ לענין יתמי לא נשתעבדו דכיון דלא נשתעבד רק מתק"ח והם אמרו דמיתמי לא יגבה. ע"כ מתחלה גם הלוה אדעתיה דהכי נשתעבד. אך אי משום הא לא אירי' די"ל לס' אביי דתק"ח הי' אף בפירש לו שלא יגבה מ' היתומים אמרינן ג"כ דמסתמא דעתו היה שלא להשתעבד נגד היתומים לגבות מעדיות. והא ראיה דבפירש לו שיגבה מן היתומים מעדיות גובה כדאי' בסי' ק"ח סעיף י"ח. ובלא פירש לו היינו טעמא כיון דחכמים ראו לתקן לטובת היתומים שלא יגבה מסתמא גם דעת הלוה הוא כך. ובזה מיושב ג"כ הא דא"ג מיתומים גדולים בפי' לו השבח ובנזקין גובה. ומזה הוכיח הגאון הנ"ל סברתו. ועיי"ש בש"ך שכ' באמת די"ל מיתומים גדולים גובה בפירש דהוי כמו נזקין. ולפמ"ש י"ל כיון דראו חכמים שלא לחלוק בגביות בע"ח מיתומים וכמ"ש הש"ך שם לשיטת הטור אין כאן עקירה. דמסתמא נשתעבד ע"ד חכמים משא"כ בנזקין

ולפ"ז מיושב השגת הרשב"א על הרמב"ן בחו"מ סוף סי' ל"ט דס"ל אם נכתב השטר מדעת המלוה צריך המלוה להלוות הואיל וזכה בשעבוד נכסיו. והרשב"א הביא ראי' מסוגיא דקדושין דיש מאן דס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה. והש"ך הוסיף להביא ראייה מהשואל קורדם דלא קנאה אף דנשתעבדו נכסיו. וא"ל דהרמב"ן ס"ל להלכה שעבודא ל"ד וי"ל דלא קאמר דינו רק בשטר מ"מ דוחק לאוקמי סוגי' דהתם דוקא אי שעבודא ל"ד וכמ"ש הש"ך. ולפמ"ש לק"מ די"ל אף למאן דס"ל ש"ד כיון דצריך לזה רצון הלוה ובשטר אמרינן אחריות ט"ס משא"כ במע"פ דלא נחית לאחריות ואין ראיה שהלוה שעבד נכסיו. וע"כ אין כאן שעבוד כלל. ואף די"ל אפילו במע"פ ניחא ליה שעבוד נכסי' כדי דנוכל לירד לנכסיו. אבל בלא שעבוד לא נחתינן לנכסי' רק מכין אותו. אך הרמב"ן כ' ס"פ גט פשוט דאפילו אי של"ד נחתינן לנכסי' משום כפי' וא"כ אין נ"מ בזה. גם כיון דלענין טריפה אין נ"מ דנימא שרוצה להיות לו דין קדימה ואין נ"מ רק לענין כפי'. ע"כ אין רצונו שיתחיל השעבוד רק כשאין המעות בעין

ועוד נ"ל בישוב קושי' הרשב"א והש"ך הנ"ל. די"ל טעמא דמ"ד מלוה ברשות בעלים לחזרה הוא, דמסתמא כך דעת המלוה כיון שעדיין לא השתמש במעות ואין לו פסידא במה שיחזור לו המעות תיכף. ע"כ יתחייב לחזור לו מיד, דכיון שהמלוה רוצה המעות מסתמא צריך לו ע"כ הוא קודם ואדעתי' דהכי בא המעות ליד הלוה, דלולי זאת קשה מאוד מ"ט דמ"ד מלוה ברשות בעלים לחזרה. הן אמת שראיתי בחי' ריטב"א לקידושין שכ' הטעם משום שלא קנה המעות. אף שעשה משיכה בהמעות. מ"מ כיון שצריך להחזיר המעות ל"ה משיכה וכן בהשואל קורדם. ועי"ש מ"ש לחלק דל"ה כמו דקל לפירותיו. ולענ"ד איני מבין דבריו הקדושים למה לא נימא שקנה זה המעות לגמרי. ונהי שצריך לשלם מעות אחר, מ"מ זה המעות י"ל שקנה לגמרי. אך לפמ"ש דדעת המלוה הוא כך א"ש דאדעתי' דהכי הלוה המעות. ולפ"ז ל"ק קושיית הרשב"א דמאן דס"ל מלוה ברשות בעלים לחזרה כשרוצה המלוה המעות. אף דכבר נשתעבדו נכסי הלוה להמלוה, מ"מ כשרוצה המעות הוי כהגיע זמן הפרעון ומה שנשתעבדו לו כבר הוא בשביל מה שהיה ביד הלוה עד עכשיו והיה לו הנאה אי מתרמי ליה זבינא, משא"כ כשלא הלוה לו כלל וכבר נשתעבדו נכסי הלוה להמלוה והלוה לא קיבל כלל בשביל זה. ע"כ צריך לקיים תנאו להלות לו. כן נלפענ"ד נכון

ולפמ"ש לעיל אתי' על נכון הא דבקידושין אמר ר"פ הלכתא מע"פ גובה מן היורשים ש"ד ולא קאמר משום נעילת דלת. דהתם באמת ל"ש נעילת דלת כיון דקאי על מלוה הכתובה בתורה, רק דאפ"ה א"ש דהתם גבי מלוה הכתובה בתורה כיון דבאמת שעבודא דאורייתא רק דתלוי בדעת הלוה כמ"ש. וזה שייך שפיר ע"מ שמחייב עצמו מרצונו. משא"כ במלוה הכתובה בתורה. דהתורה חייבה אותו מהכ"ת לא יהיו הנכסים משועבדים לזה שמחויב לצאת י"ח. גם לפ"מ שהיה נ"ל דטעמא דר"פ דהוצרך לטעמא דנעילת דלת. דעכשיו דמע"פ אינו גובה מלקוחות ולא סמכא דעתיה דמלוה עלה והוי כמו מטלטלין דלאו בני שעבוד נינהו הואיל ויכול להבריחם. י"ל ג"כ דזה ל"ש בהקדש וכדומה דרחמנא שעבדי' ממילא ולא תלוי כלל בסמיכת דעת. אך לפ"ז צ"ע דנימא גם מטלטלין יהיו משועבדים מדאורייתא למלוה הכתובה בתורה. אמנם זה אינו רחוק. והרי הרשב"א ס"ל דאף במטלטלין שייך ש"ד עיין בקצה"ח ר"ס ל"ט

תוס' ד"ה מדאמר רחמנא אלמנה לכה"ג כו' עיין מהרש"א. מכאן יש לפשוט הספק שנסתפקתי כבר הא דקיי"ל כה"ג אינו מייבם משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אבל מדאורייתא מותר לייבם ביאה ראשונה אם נתחללה באותה ביאה מי נימא דסוף סוף אסורה לכה"ג רק דהתורה התירה כאן האיסור דהא חללה לא תליא בביאת איסור דהא אפילו כשירה שנבעלה לחלל אף דהביאה לא היה באיסור אפ"ה נעשית חללה. או נימא לאידך גיסא כיון דעשה דחי ל"ת לביאה ראשונה ליכא איסור כלל ולא מקרי פסולי כהונה כלל ולא נעשית חללה. ויש מקום אתי לפלפל בזה על קושי' התוס' שהקשו דלמא מיירי במקום יבום ותי' דבפרשת יבמין הו"ל למיכתב. והקשיתי דלמא לא אסרה תורה רק. ביאה שניה דביאה ראשונה שריי' משום דעשה דוחה ל"ת, וכ"ה במהרי"ט קצת באופן אחר. ולכאורה היה נ"ל דבע"כ מיירי בביאה ראשונה מדכתיב לא יקח דהיינו קדושין וכמ"ש הר"מ (בפרק ט"ו מהל' א"ב) דלוקה על הקדושין משום לא יקח א"כ ע"כ דמיירי בביאה ראשונה דבביאה שניה מקודשת ועומדת, ובזה מיושב קושי' המהרש"א שהקשה על התוס' שכתבו קרא דאלמנה וגרושה הו"ל למכתב בפרשת יבמין והקשה המהרש"א גרושה מאן דכר שמה דגרושה משכחת לה בלא יבמין. ולפ"ז י"ל עפ"מ דכתב רש"י (ר"פ יש מותרות) דגרושה נמי הוי משום גזירה ולא משום דהוי עשה ול"ת כמ"ש התוס' שם להקשות על רש"י, ולפ"ז י"ל דלפי מ"ש מוכח דאם נימא דקרא מיירי ביבום דאין עשה דיבום דוחה ל"ת דאלמנה לכה"ג וה"ה גרושה דהא בחד לאו נאמרה וכתבו התוס' שפיר דהו"ל למכתב בפ' יבמין אפילו גרושה לאשמעינן האי חדושא וי"ל דהתוס' אזלי הכא בשיטת רש"י יבמות. ולשיטת הר"מ שפסק דלא יחלל ל"ש רק באלמנה לכה"ג דנעשית חללה בביאה זו ועיין בהקדמת הפ"י בחי' הגאון מגלוגא זצ"ל דהיכא דנתחללה כבר ל"ש לא יחלל דמחוללת ועומדת היא אפילו באלמנה מיושב בפשיטות הקושי' הנ"ל דל"מ למימר דמיירי בביאה שניה דא"כ לא מצינן לאשכוחי לא יחלל דכתיב באורייתא כיון דביאה ראשונה מותרת ובביאה שניה כבר נתחללה לפי הצד הראשון של הספק ותו לא מחייב משום לא יחלל אלא אם נימא דקרא מיירי במקום יבום מוכח דמיירי בביאה ראשונה ע"כ תי' התוס' שפיר: