חמדת שלמה חלק א קפא

המשכון, ואפ"ל דמ"מ כיון שנשבע ושבועה ליתא בחזרה שפיר אית ליה מגו וכעין ס' זו כ' הפ"י סוגיא דקציצה, אמנם עדיין צ"ע כיון דבלא שבועה אין כאן מגו מנ"ל לומר ליתן לו שבועה כדי שיהיה לו מגו כיון דהשבועה נתקנה להחמיר עליו ולא להקל ולס' הפ"י שם ל"ד דשם נשאר על דין דאורייתא, ולפמ"ש התוס' דלא ידע שהוא אסור לתפוס י"ל, ובזה יש לקיים דברי הבעה"ת מ"ש לפרש בדעת הר"מ דלא מהני מגו בחובל בגד אלמנה עיין בלח"מ ודבריו תמוהים ולפמ"ש יש מקום לקיים דבריו היכא דידע שהוא אסור דליכא מגו ועובדא דגמרא י"ל שלא היה ידע כמ"ש ושפיר אית ליה מגו ודוק ועדיין צ"ע

דף קיח ע"ב שתי גינות וכו', עיין בר"מ פ"ד מהלכות שכנים ועיין בלח"מ מה שהקשה על הר"מ, ולענ"ד פי' הוא תמוה דמ"ש להוכיח לפי' התוס' דצריכתא קאי ממתני' דכאן למתני' דערלה קשה טובא חדא דמתני' דהכא מנא הוי ידעינן לחלק בין היוצא מן הגזע או מה שיוצא מראש האילן ומ"ש להקשות דממכר וערלה מצינן לחלק כמ"ש התוס' נ"ל דע"כ לא כתב התוספות לחלק די"ל דמכירה ה"ט דאין דעת המוכר להקנות לו היוצא מן הגזע והיינו רק אי אמרינן גבי ערלה דנוהג בו דין ערלה והוי אילן חדש משא"כ אי הו"א דאין נוהג בו דין ערלה אין לחלק כלל בין היוצא מן הגזע לגוף האילן וע"כ הוצרך הגמ' שפיר לעשות צריכתא בין מבר וערלה, וגם מה שתי' הלח"מ דהר"מ לא ס"ל כפי' רש"י רק דר"ש ס"ל כר"י ואפ"ה מה שהעליון יכול לטול הוא שלו משום הואי ויכול למלאות גינתו עפר והנה כעין זה כ' הש"מ בשם הרמב"ן, אמנם לענ"ד נראה דלפי' זה לא הוי של התחתון רק הנוף אבל השרשים הוי של עליון דבזה לא נחלקו ר"מ ור"י וכ"ש רבא דבשלמא לפירוש רש"י דאף הנוף הוי מצד הדין. של עליון רק משום שגנאי לו ליטול רשות לילך לרשות חבירו ע"כ אייאושי מייאש מיניה א"כ מ"ש הנוף או העיקר דגם בעיקר שייך אייאושי מייאש, משא"כ לפי' הלח"מ דר"ש כר"י והטעם הוא שהתחתון מוותר לעליון ולא משום אייאושי מייאש של העליון וכמ"ש הש"מ דזה אין סברא וראייה מדאמרינן ובלבד שלא יאנס ולפ"ז השרשים הוי וודאי של עליון, ולפ"ז קשה על הרי"ף והר"מ שהשמיטו האי מימרא דרבא ומשמע דר"ש קאי בין אעיקר ובין אנוף ומוכח ע"כ כפי' הראשין דר"ש כר"מ ומטעם שבוש לילך לחצר חבירו כמ"ש רש"י כנלענ"ד מוכרח

וראיתי בדרישה (חו"מ סי' קס"ז) שכ' ג"כ לשיטת הטור כפי' הלח"מ ודבריו תמוהים לענ"ד במה שסיים שם לשיטת הטור בבעי' דמגיע לנופו ואינו מגיע לעיקרו דמש"ה כתב חולק דמיירי דהעיקר נתלש עם הנוף וקאי האבעי' בין על הנוף ובין על העיקר ומש"ה כ' הטור חולקין דאין אחד מהם מוחזק כיון דהספק על שניהם, ולענ"ד פי' תמוה דלפי' אין ספק כלל על העיקר שהוא של עליון כיון דלא משום שהעליון בוש מקנה לתחתון רק משום שיכול למלאות גינתו וזה לא מהני לענין העיקר כדאמר רבא בעיקרו כ"ע לא פליגי, ואדרבא לפ"ז תמוה יותר האבעי' דמגיע לנופו כיון דהעיקר הוא בוודאי שלו אע"פ שאינו מגיע אליו, א"כ למה יעכב העיקר להנוף כיון שמגיע לנופו, ע"כ נלפענ"ד לפי גי' דידן דגורסים האבעי' מגיע לנופו מוכח ע"כ כפי' רש"י, ולענין קושי' הלח"מ על הר"מ עיין באס"ז שכ' להדיא דמתני' דכאן אינו ענין להא דערלה וכ"מ להדיא מסוגיא דגיטן דף כ"ב דטעמא של ר"י הוא משום שיכול למלאות גינתו וע"כ אינו ענין להא דערלה ודוק היטב. אך הא קשיא לי לשיטת רש"י נהי דאייאושי מייאש מ"מ בעודו במחובר במאי קנה התחתון כיון דעדיין מחובר לקרקע ואמרינן שדי נופו במאי קנה ועיין תומים בקיצור ת"כ ודבריו צ"ע עיי"ש, ועיין ספרו יערות דבש פלפול ארוך בזה וצ"ע בכ"ז: סיימתי בעזה"י מס' בב"מ יום ה' כ"ג אב תקס"ו לפ"ק פ"ק נאשעלסק: כדי שלא להוציא הנייר חלק הצגנו פה איזה גרגרים מכתבי הגאון המחבר זצ"ל

ראיתי מגמגמים בדברי הנ"י פ' הגוזל ומאכיל דף מ"ט ע"ב אין לך פדיון שבוים גדול מזה הא לאו הכי היה חייב אע"ג דאמרינן פ' החובל לשמור ולא לחלק הכא לא נתנו לו לחלק אלא לשמור ולהחזיר והוא יחלקנו לעניים. ולכאורה קשה הא הכא הוי מזיק בידים ומנ"ל למפטר מלשמור ולא לחלק, ולכאורה הייתי רוצה לומר כיון דטעמא דלשמור ולא לחלק הואיל והוא ממון שאין לו תובעים וממילא אף במזיק פטור, ועוד היה נראה לי לפרש כיון דאתו גנבי ואלו לא היו מפייסין במידי יוכל להיות שהיו נוטלים הכל, וא"כ תו לא הוי מזיק בבירור כיון שכבר התחיל ההפסד ואע"ג שאין הדבר ברור מ"מ אין לחייבו מספיקא אבל אי הוי שומר וכל שומר צריך לישבע שלא פשע בודאי שפיר היה ראוי לו להיות חייב, והקשה הנ"י שפיר דהא ל"ה שומר וממילא ליכא לחיובי' מספיקא ואתי שפיר, ועיין בשטה מקובצת לב"ק בסוגי' דלשמור ולא לחלק שכתב ג"כ להדיא כתירוץ הנ"ל דהיכא שאין לו רשות לחלק ל"ה בכלל לשמור ולא לחלק

בחשן משפט (סי' ל"ד) הקשה הב"י על הרי"ו שפסק דקוברי מת ביו"ט ראשון פסולים רק מדרבנן למה לא יהיו פסולים מדאורייתא דהא אנן בקיאין בקביעא דירחא, ונ"ל ליישב דהא דקבורת מ"מ אינו דוחה יו"ט היינו משום דיו"ט הוי ל"ת ועשה, כמו שריפת קדשים דאין דוחה יו"ט מה"ט כדאיתא בשבת (דף כ"ד ע"ב) דלולי זאת ודאי היה דוחה יו"ט, ואפילו שבת ס"ד לדחות ק"ו מעבודה כדאיתא בסנהדרין (דף ל"ה), והתוס' כתבו בחולין (דף קמ"א) שיטת ריב"א דהיכא דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה היינו שאינו דוחה שניהם ונשאר העשה אבל הלאו דוחה, וקודם לזה כתב הב"י בשם הרי"ו דע"י עבירה שאין בה מלקות אינם נפסלים אלא מדרבנן, ולפ"ז הנה נכון דכיון דהלאו נדחה ולא נשאר רק העשה אינם נפסלים אלא מדרבנן, ולפ"ז מוכח דלא כמו שעלה ע"ד נב"י בתשוב' סוף הספר דהא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה ונשאר העשה וע"כ לכתחלה אסור לעשות אבל בדיעבד אפילו אעשה לא עבר דבדיעבד אמרינן מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה, ולפמ"ש מוכח מהא דקוברי מת דע"כ מדאוריתא אסור דאל"כ אף מדרבנן אין לפסלם וכמ"ש הב"י בשם הרי"ו דבדרבנן צריך דוקא ריוח ממון, ויש לעיין בזה אם העשה דוחה הל"ת די"ל דל"ה בעידנא, אמנם נראה דהכשר מצוה מקרי בעידנא כגון חפירת הקבר הואיל וכן דרך תמיד להעשות, גם י"ל דהכל הוא בכלל כבוד הבריות, ועדיין צ"ע קצת: