חמדת שלמה חלק א קעו

לא מבעיא לפי שיטת הסוברים שהביא הש"ך הנ"ל דהיכא דאלו טען ברי היה פטור לא שייך לומר משאיל"מ א"כ לא מצי למימר לרמב"ח בשתי פרות וא' הודה ובאידך טען א"י דלפמ"ש לעיל דלרמב"ח לא ס"ל סברת רבה משום חזקה אין אדם מעיז רק דמש"ה לא אמרינן מגו משום דהוי לאפטורי משבועה וכסברת הלבוש דהודה ברצון כדי שיתחייב שבועה וא"כ בטוען על אחת איני יודע תו ליכא למימר דהודאתו היה כדי שיתחייב שבועה דהא טען א"י באידך וא"כ זהו האיש אף אלו כפר באחרת אלו הוי ידעינן דהודאתו לא היתה בשביל שרצונו לישבע היה לו להיות פטור משבועה ונהי דאנן לא הוי ידעינן כוונתו והיינו מחייבים אותו מ"מ עכשיו כשטען א"י נתגלה דאין הודאתו ראויה לחייב שבועה ולא שייך למימר משאיל"מ, ואף לפמש"ל להוכיח משיטת הרי"ף דאפילו הכי הוי משאיל"מ כיון דעכשיו לית ליה מגו, מ"מ לפמ"ש הש"ך דאף לשיטת הסוברים משאיל"מ אפילו היכא דלא הוה ליה למידע מ"מ היכא דידעינן שוודאי א"י פטור כמ"ש הש"ך ח"מ (סימן ע"ב) וא"כ היכא דאית ליה מגו דכפר הכל י"ל דנאמן דא"י ולא שייך לומר משאיל"מ, רק דמשום הכי לדידן חייב בחמשין לא ידענא דלית ליה מגו דכפר הכל דאין אדם מעיז אבל לרמב"ח דלית ליה דרבה כמו שכתבתי לעיל בשם הש"מ במס' ב"ק א"כ לדידיה שפיר י"ל דנאמן לומר א"י במיגו דאי בעי כפר הכל וא"כ לא שייך לומר משאיל"מ כיון דמגו זו הוי לאפטורי מממונא ע"כ צריך דוקא שיהיה כפירה גמורה דשוב אין לו מגו על ההודאה די"ל דמשום הכי הודה כדי לישבע על הכפירה ואינו נאמן לומר א"י ומשום הכי הוי שפיר משאיל"מ, [ואף דיש לגמגם קצת אף לדברי הש"מ הנ"ל דדלמא אף רמב"ח סבירא ליה סברת רבה דמגו דכפר הכל לא הוי מגו רק דסבירא ליה עדיפא מיניה דאפילו היכא דלא שייך אין אדם מעיז אפילו הכי לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, מ"מ י"ל בקל דהגמרא ס"ל דאף רבה לא קאמר סברא זו רק משום דקשיא ליה מפני מה אמרה התורה מודה מקצת הטענה ישבע אבל לרמב"ח ודבע"כ סבירא ליה מטעם אחר מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן לית ליה כלל ס' רבה ודוק] ולפ"ז מיושב קושית התוספות על נכון, ולפ"ז מיושב ג"כ קושיתי הנ"ל מאי דהוי קשיא לן דלמא בלא טעמא דמשאיל"מ משום הכי חייב דאערומי קא מערים כיון דאלו הוי כפר היה צריך לישבע מטעם מודה במקצת, ולפ"ז א"ש דנאמן לומר א"י במגו דלא הודה כלל כיון דהוי לאפטורי מממונא לשיטת רמב"ח דלית ליה הא דרבה וע"כ מוכרח לומר דכפר אחת וממילא לית ליה מגו כמ"ש לעיל עפ"י סברת הלבוש ז"ל וע"כ ממילא חייב משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם ודוק היטב בכל זה

(ח) ועיין תוספות בבא קמא סוגיא דע"פ שהקשו לרש"י דס"ל כופר הכל בפקדון חייב לא היה צ"ל ב' פרות דכיון דטוען א"י ואלו היה טוען ברי היה צריך לישבע הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, ועיין מהרש"א שתי' לרש"י דא"י לאו כפירה הוא ועיי"ש שגמגם בתי', ועכ"פ הקושיא מנ"ל להגמרא להקשות דלמא אף בזה הוי משאיל"מ ולמה ליה להוסיף בפרות, והיה נ"ל ליישב על פי הסברא שכתבתי במק"א טעם למ"ש הש"ך (סי' ע"ה) אם אומר א"י אם נתחייבתי ועד אחד מעיד שלוה הוי משאיל"מ אף שאין העד יודע אם פרע או לא (והבאתי לעיל אות הקדום) והקשה התומים היאך הוי משאיל"מ הא אלו היה טען ברי שאינו חייב היה נאמן במיגו דפרעתי עיי"ש וכתבתי במק"א ליישב דכיון דגלי לן רחמנא דנימא משאיל"מ בע"כ היינו טעמא דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו הוי סברא אלימתא ונהי דהקילה התורה שלא יפרע רק ישבע מ"מ אם אינו יכול לישבע משלם דכיון דטענת התובע יכול לגרום שבועה ממילא הדין נותן שישלם אם אינו נשבע, ולפ"ז ל"ק קושית התומים הנ"ל דאין כאן מחויב שבועה דאלו היה טוען ברי היה נאמן במגו כיון דעכ"פ טענת התובע הוא חזקה הואיל ויש לו עד אחד וראוי להאמינו כל זמן שאין הנתבע נשבע כנגדו ונהי שאם היה טוען הנתבע ברי לא היה צריך לישבע בזה משום דהיה לו מגו דפרעתי מ"מ עכשיו שטוען א"י אין כאן מגו וטענת התובע אלימא וזה א"י לישבע ע"כ שפיר הוי משאיל"מ, והבאתי ראייה לזה מהרי"ף בשבועות שהביא ראייה דלא קי"ל כראב"י מדקאמר הגמרא אילימא דאמרו מנה לאבא ביד אביכן עיין שם, וקשה למה לא הוכיח יותר מאליבא דאמת, ועיין בלח"מ שפקפק על הראייה מס"ד וקשה למה לא הביא ראייה מאליבא דאמת, ולפמ"ש אתי שפיר דאליבא דאמת ל"ק די"ל דאף דאם היה טוען ברי היה פטור כראב"י דיכול להעיז ויש לו מגו מ"מ עכשיו דטוען א"י לית ליה מגו והוי משאיל"מ, ע"כ הוצרך להוכיח מס"ד דמשמע דאביהם חייב שבועה ומוכח דלא כראב"י עיין שם בהרי"ף ודוק, [ועיין בחידושי חמדת שלמה כתובות סוגיא דמודה ר"י שהאריך בזה] ולפ"ז י"ל קושית התוספות הנ"ל על רש"י דמוכח ע"כ דא"י לאו כפירה הוא לענין משאיל"מ, דאל"כ קשה כיון דחזינן דבפקדון כופר הכל חייב מוכח ע"כ דטענת התובע הוא טענה חזקה וגורם שבועה ותשלומין אם א"י לישבע וא"כ נהי דבמלוה אינו חייב שבועה היינו מטעם כיון דכופר וחזקה אין אדם מעיז ע"כ גם טענת הנתבע הוא טענה אלימתא, אך זה שייך היכא דטוען ברי יש טענה חזקה לסתור טענת התובע משא"כ היכא שטוען א"י ואין כאן חזקה הדר הו"ל טענת התובע טענה אלימתא וע"כ אף במלוה הוי לן למימר משאיל"מ, וקשה אמאי אמר ר"נ אוקי ממונא בחזקת מרא נימא משאיל"מ ע"פ הסברא הנ"ל דמה לי אם היה פטור בטוען ברי משום חזקה או משום מגו דמוכח לפמש"ל דאפ"ה הוי עכשיו משאיל"מ אלא ודאי מוכח דא"י לחוד לא מיקרי כפירה לענין שיהיה משאיל"מ ע"כ הוכרח הגמרא לומר דמיירי בשתי פרות, וא"ל הא גופיה קשיא על ר"נ למה לא נימא דאף בכעין זה הוי משאיל"מ די"ל כיון דקרא לאו בהכי מיירי י"ל דלא אמרינן משאיל"מ רק היכא דהוי הודאה רק הא גופיה קשיא דלמא קרא מיירי בא"י אם נאנסה וכמ"ש הפ"י וא"כ מוכח ע"כ דאף בא"י לחוד הוי משאיל"מ, ועיין פ"י מ"ש בזה לשיטת התוספות דבזה לא אמרינן משאיל"מ הואיל ואין התובע טוען ברי ודלא כשיטת הפוסקים בזה

אמנם לענ"ד נראה להוכיח מדברי התוספות דס"ל דאף בא"י אם נאנסה הוי משאיל"מ דאל"כ קשה מה הקשו לימא אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה וע"י גלגול הוי משאיל"מ הא י"ל מגו דאי בעי הוי אמר א"י אם מתה מחמת מלאכה והוי פטור, ונהי שכתבו התוס' דאינו טוען ברצון א"י מ"מ הכא כיון דטוען א"י אם שאולה מתה מה שחבירו מכחיש לו בבירור א"כ יותר הו"ל לומר אמת כדבריך ששאולה מתה אמנם א"י אם מתה מחמת מלאכה ועיין בש"ע דאף שואל נאמן החזרתי במגו דמתה מחמת מלאכה מוכח דהוי מיגו אף דהוי לא שכיח, וכ"כ הש"ך דא"י אם מתה מ"מ אינו חייב רק משום משאיל"מ, משא"כ לשיטת הפ"י דלא אמרינן בזה משאיל"מ א"כ אית ליה מגו ול"ק קושית התוספות [ומטעם שבועה שאינו ברשותו עיין מ"ש לעיל (אות ו')] אלא וודאי דהתוספות ס"ל דאף בא"י אם נאנסה הוי משאיל"מ

(ט) ולקושית הפ"י הנ"ל למה לא קאמר הגמרא שבועת ד' תהיה בין שניהם בא"י אם נאנסה היה נראה לי ליישב ע"פ מה שהקשה עוד הפ"י ממ"נ היכא מיירי אי הניח להם אביהם אחריות נכסים הו"ל כפירת שעבוד קרקעות, ואי לא הניח תיפוק ליה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולענ"ד י"ל בפשוט עפ"מ דאיתא לקמן בהמקבל (דף קי"ד ע"ב) בהשבת העבוט כיון דמחזירין למה ממשכנין ומשני הגמרא כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וא"כ מוכח דאפילו היכא דהחזירו לא הוי מטלטלין, א"כ יש לומר דמיירי באופן שטען יש לי בידכם משכון שמשכנו ב"ד לאביכם על מנה והם מודים בחמשים דלא הוי מטלטלין אף דהמשכון הוא ביד היתומים אפ"ה לא הוי מטלטלין דיתמי גם הילך לא הוי כיון דמצי לסלוקי בזוזי והוא נכון, ועיין לעיל בחי' דף ד' ע"ב] ולפ"ז לא מצי הגמרא לאוקמי בא"י אם נאנסה דהיינו שבועת שומרין דכיון דעכשיו הוא התחלת המשפט אם נאנסה או לא א"כ עדיין לא משכנו בחיי אביהם והוי ליה מטלטלין דיתמי וכיון שכן דבע"כ קרא לא איירי בשבועת שומרין שפיר מצינן למימר כסברת מהרש"א דל"ה משאיל"מ משום א"י לחוד ומוכח זה מר"נ גופיה דאל"כ אף בהלואה הוי משאיל"מ כמש"ל, ולפ"ז ממילא לרש"י ל"ק ג"כ קושית התוספות לימא דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם ע"י גלגול די"ל כנ"ל דהו"ל מגו דא"י אם מתה מחמת מלאכה ודוק הדק היטב בכל זה

(י) ולענין הקושיא שהקשיתי לעיל (אות ו) דלמא ה"ט דלא אמרינן ברי עדיף משום דליכא למימר אערומי קא קא מערים דהא יש לו מגו דהיה טוען ברי משא"כ הכא אם היה טוען ברי היה צריך לישבע ע"י גלגול משא"כ שמא אין מגלגלין כמו שכתבו התוס', ע"ז השיב חכם אחד דאכתי תיקשי ישבע שאינו יודע ויהיה נאמן במגו דהיה טוען ברי והיה נשבע, אמנם לפמ"ש התוספות דהיכא דטוען א"י מאמינו המשאיל יותר מהיכא שיודע שמשקר לפ"ז י"ל דלא הוי מגו דאלו היה טוען ברי וחבירו יודע שהוא משקר וודאי לא יאמינו ששכורה מתה ויהיה צריך לישבע ע"ז משא"כ כשטוען איני יודע יוכל להיות שיאמין לו המשאיל שמתה כדרכה ולא יזקיקנו לשבועה כלל, עוד י"ל לפמ"ש הטור בח"מ (סי' ע"ה) וסמ"ע שם (ס"ק מ"ה) דשבועת א"י קילא ליה י"ל דלא הוי מגו, אך לר"נ דתיקן היסת ואלו היה טוען ברי היה צריך לישבע מוכח ע"כ דנאמן