חמדת שלמה חלק א קעד

שאם אין גניבה אין טו"מ, הן אמת שלשון הרמב"ם דחוק קצת מ"ש שחטו דרך גניבה, אך אין זה קושיא כל כך די"ל מחמת שטען אח"כ ט"ג הוי דרך גניבה ובזה נתיישבו דברי הרמב"ם התמוהים ת"ל על מכונם

אמנם לפ"ז הדרא הקושיא לדוכתה למה נקט מתני' הדין בשואל דוקא ונסתר התירוץ הנ"ל דבשומר אחר חייב מטעם איני יודע אם פרעתיך [וקצת י"ל ע"ד הנ"ל דאתי לאשמעינן דשכרה ושאלה יש לו דין אחר וחייב אף בלא עסק שבועה מטעם ברי וחזקה דלא שייך בשומר אחר דלא מצי לאורי' במתה, ולמ"ד ברי ושמא ברי עדיף י"ל דאתי לאשמעינן אף דהוי חזקת חי נגד הברי אפילו הכי ברי עדיף]

(ד) אך נ"ל די"ל כך עפמ"ש התוספות לקמן (דף ק') דהא דקתני זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו לא קאי אלא אשאל אחת ושכר אח' דבשאלה חצי יום מודה סומכוס דאוקי ממונא בחזקת מרא, ובאמת הדבר מתמיה דמי כהחכם ויודע פשר דבר במתניתין לומר דזה אומר א"י לא קאי רק אשאל אחת, ולפ"מ שהוכיחו זה מתירוץ אביי י"ל דסמך התנא אמתניתין דהפרה, אבל לתירוצא דרבא לפ"מ דמשמע מדברי תוספות דס"ל לאמת כן דמודה סומכוס קשה, ולפי סברא הנ"ל י"ל דאף שכתבו התוספות דהיכא דאיכא חזקת מעוברת להמחזיק לא ס"ל לסומכוס יחלוקו י"ל דהיינו דווקא היכא דהוי א"י אם נתחייבתי אבל היכא דהספק הוא בפרעון כדינא דמתניתין אי אמרינן משעת שאילה אשתעבד נכסי' א"כ נגד חזקת חי יש חזקת חיוב י"ל שפיר דהדר דינא דיחלוקו, ולפ"ז הוצרך התנא להשמיענו בשואל דאף דאיכא חזקת חי להשואל אפילו הכי כיון דמשעת שאילה אשתעבד נכסי' אמרינן יחלוקו וא"ש ומוכח דינו של הרמב"ם דמשעת שאילה אשתעבד נכסי'. [וקצת יש להוכיח כסברת התוספות דמודה סומכוס היכא דחזק"מ מסייע להמחזיק מדלא נקט מתניתין דהמחליף דינא דיחלוקו בבא אחריתא ולא בבבא דהמחליף דאז לא הוי בכל גוונא דהיכא דהלוקח מוחזק לא אמרינן יחלוקו]

ולפ"ז ארווחנא ליישב קושית התוספות שהקשו אכתי הא דר"י דשמואל הוא כיון דלית ליה משאיל"מ מוכח ממתני' דברי עדיף, והנה לכאורה יפלא על התוספות דהא לעיל הקשו התוספות דלמא מתניתין סומכוס ותירץ דכיון דלסומכוס מהני ברי א"כ לרבנן לכה"פ הוה ליה למימר יחלוקו, ולפ"ז קשה מה הקשו התוספות הא דר"י דשמואל הוא הא משמואל לא מוכח די"ל באמת כקושית התוס' דמתניתין סומכוס ובאמת כמו דלסומכוס מהני ברי על החצי ה"ה לרבנן וע"כ בברי ושמא לרבנן באמת יחלוקו ועדיין לא מוכח דברי עדיף וצע"ג על דברי תוספות, אמנם י"ל כך דהנה דברי תוספות דלעיל תמוהים ג"כ מה שהקשו דלמא מתניתין סומכוס הוא דהא התוספות כתבו לקמן בהמחליף דבשאל אחת ושכר אחת דוקא ס"ל לסומכוס יחלוקו אבל בשאלה חצי יום לא אמרינן יחלוקו ואפי' הכי קתני במתני' דברי עדיף א"כ מוכח דאף היכא דל"א בלא הברי יחלוקו אפילו הכי ברי עדיף, ותינח למ"ש המהרש"א לקמן בסוגיא דהמחליף דבסוגיא זו לא אסיק התוספות אדעתי' סברא זו כדמוכח מהצריכתא שכתבו התוספות כאן אבל למ"ש המהר"ם לובלין לקמן קשה, ונ"ל די"ל כך דהנה התוספות הוכיחו זה בפ' הפרה מתירוץ דאביי דקאמר מידע ידיע דאית ליה שותפות יעיי"ש אבל ללישנא קמא דאביי דא"ל גלית אדעתיך משמע להיפך דאי לאו דגלי אדעתיה היה צריך בעל הפרה ליתן עוד שמינית ומוכח דאף היכא דמסייע חזקת מעוברת להמחזיק אפילו הכי ס"ל דיחלוקו וא"כ הקשו התוספות שפיר מנ"ל להגמרא להקשות דלמא כלישנא קמא דאביי ואז קאי סומכוס אכולה בבא דמתניתין וי"ל דמשום הכי ברי עדיף, ולקמן הקשו שפיר אכתי הא דר"י דשמואל הוא דהא אביי הוא דקאמר התם הא דר"י דשמואל הוא וקשיא ללישנא בתרא דס"ל לאביי דהיכא דחזק"מ מסייע להמוחזק לא אמרינן יחלוקו ולא קשה קושית התוספות דלעיל דלמא מתני' סומכוס דהא מוכח דאף היכא דבלא הברי לא אמרינן יחלוקו אפילו הכי מהני הברי נגד הכל וא"כ מוכח דברי עדיף כנ"ל ליישב התרי תמיה ע' התוספות, אך לפמ"ש לעיל דלשיטת הרמב"ם דהוי א"י אם פרעתיך י"ל אף לאביי דהכא לא מהני חזקת חי להמחזיק וס"ל לסומכוס בכולה בבא דמתני' דיחלוקו מיושב קושית התוספות שפיר על שמואל דלא מוכח מיניה דברי עדיף די"ל יחלוקו כיון דבכולה בבא ס"ל לסומכוס יחלוקו, ומזה ג"כ ראייה לשיטת הנ"י דהוי א"י אם פרעתיך [וגם לשיטת הנ"י אתיא בפשיטות שפיר כיון דשאלה אחת הוי א"י אם פרעתיך ושאל אחת ושכר אחת י"ל כקושית התוספות דלסומכוס ברי עדיף ולרבנן יחלוקו]

אך כבר כתבתי בזה במקום אחר דלשיטת הרמב"ם דפסק בהמחליף פרה בחמור היכא דקיימא באגם אף לרבנן יחלוקו י"ל קושית התוס' ולומר דלאביי י"ל דמתני' כרבנן דסומכוס ומיירי בקיימא באגם ומש"ה ברישא יחלוקו משום דנגד חזקת מ"ק י"ל דמהני חזקת מעוברת לאפוקי בסיפא דליכא חזקת מעוברת נגד חזקת מ"ק, ואדרבה חז"מ מסייעא לחזקת מרא קמא מש"ה פטור בעל הפרה מליתן שמינית הנזק ואתיא כמ"ד שותפי נינהו, והא דהוצרך ר"י אמר שמואל לומר התם זו דברי סומכוס היינו אליבא דאמת לפום אוקימתא דרבא דאתיא כמ"ד בע"ח הוא וכמ"ש התוספות יעיי"ש, וכבר כתבתי בעזה"י בזה להוכיח שיטת הרמב"ם

(ה) אך בד"א י"ל הקושיא הנ"ל על תוספות במאי שמקשין דלמא מתני' סומכוס והיה קשה דבשאלה אחת מודה סומכוס, די"ל דנהי דסומכוס מודה דלא אמרינן יחלוקו מטעם חזקת חי מ"מ כיון דלסומכוס לא הוי חזקת ממון חזקה שפיר י"ל דמהני ברי נגד חזקת חי דהוי רק חזקה בעלמא משום הכי מהני ברי נגדה ויותר מזה כתבו המפרשים בסוגיא דתרי ותרי דאפילו לגבי חזקת א"א מהני ברי אבל לגבי ממונא להוציא מחזקתו י"ל דלא מהני כיון דאפילו רוב לא מהני, רק דלפ"ז הדרא הקושיא לדוכתה על התוס' במאי שמקשין אכתי הא דר"י דשמואל הוא הא מצינן למימר דלשמואל באמת יחלוקו ונסתר התירוץ הנ"ל שכתבתי דקושית התוס' ללישנא בתרא דאביי דמודה סומכוס בשאלה אחת דלפמ"ש כאן לא הועלנו בזה דאכתי לא מוכח די"ל דנגד חזקת חי מהני ברי לגמרי אבל נגד חזקת ממון י"ל דלא מהני רק לענין שיחלוקו, ויש להתיישב קצת בזה וצריך עוד עיון, ויש עוד אתי דרך אחר להוכיח דלא כסברת הנ"י דהוי איני יודע אם פרעתיך ולסתור ההוכחה ע"פ קושית התוספות למה לא משני הגמרא בקיצור דהוי משואי"ל על ידי גלגול ועיין לקמן (אות ו') והוא דרך פלפול וחדוד התלמידים וחדא קוב"ה בפלפולא, אמנם בדרך פשוט נראה לפענ"ד די"ל דה"ט דאמרינן משואיל"מ כיון דהודה במקצת וזה גורם לו שיהיה מחויב שבועה וא"כ חזינן דיש כאן חיוב עליו מצד טענותיהם וע"כ אמרינן היכא דא"י לישבע משלם, אבל היכא דמצד הטענה בעצמה פטור לגמרי רק ע"י גלגול חייב שבועה לא אמרינן היכא דאי"ל משלם כיון דמצד הטענות אין עליו חיוב כלל, ולפ"ז מיושב קושית הרז"ה לקמן מכסות דאף ע"י גלגול אמרינן משאיל"מ דהתם שאני כיון דמצד הטענות עצמם יש עליו חיוב על העבד כמו על הכסות דהא הוי מודה במקצת רק דהתורה גזרה דאין נשבעין על העבדים ואין הטעם משום דאין חיוב מצד הודאה דמ"ש מודה במקצת מטלטלין או קרקע רק דהוי גזירת הכתוב ואם כן היכא דזוקקין תו הדרינן למלתא קמייתא דמצד טענתו יש עליו חיוב ואי"ל ע"כ משלם, כנלענ"ד נכון [ויסוד לסברא זו הוכחתי מדברי רי"ף ז"ל (פרק כל הנשבעים) ומשיטת הפוסקים ח"מ (סימן ע"ה)]

(ו) ועוד יש דרך ישר בעזה"י ליישב קושית התוספות הנ"ל דלא משני הגמ' מצד גלגול, ועם זה יש ליישב הרבה קושיות בסוגיא זו מאי דמקשה התוספות דר"נ לית ליה משואי"ל משלם וגם קושי' השנייה דאכתי הא דר"י דשמואל הוא, דהנה לכאורה יש להקשות קושיא עצומה מאי מקשה הגמרא לר"נ הא כתבו התוספות דאף לר"ה ור"י דס"ל ברי ושמא ברי עדיף היינו דוקא בברי טוב ושמא גרוע דהיינו דהו"ל למידע, והנראה דטעמא דכיון דהו"ל למידע אמרינן אערומי קא מערים דלולי זאת אין סברא לחייבו הואיל וא"י וא"כ י"ל דר"נ ס"ל ג"כ סברא דאערומי קא מערים רק דאפילו הכי פטור דמהימן לומר שא"י במגו דאי בעי הוי טען בבירור שאינו חייב לו ואי דהוי מגו דהעזה הא לאפטורי מממון אמרינן מיגו דהעזה, ומכש"כ למ"ש התוספות דא"י טענה גרוע הוא וודאי די"ל דנאמן במגו שהיה טוען בבירור שהוא פטור אבל בדינא דמתניתין דאלו היה טוען ברי היה מחויב לישבע על ידי גלגול והשתא דטוען א"י כתבו התוספות דאין מגלגלין על שמא של הנתבע דל"ה דומיא דסוטה ולפ"מ דמשמע מדברי תוספות דאין צריך לישבע כלל אפילו שא"י דאין כאן דין גלגול כלל וא"כ י"ל שפיר דאערומי קא מערים וע"כ חייב במתני' וצ"ע ליישב ע"ד התוספות

והנראה ליישב כל זה עפ"מ דיש לדקדק טובא במתני', דבתרי בבא קמייתא כייל כולהו תלתא גוונא דנקט במתניתין ובדינא דישבע לא נקט רק בבא דשאל אחת ושכר אחת ולא תנו אינך בבא דשאלה חצי יום וכו', ותו קשיא לפי מה שכתבו התוספות לקמן בהמחליף דבשאלה חצי יום לא ס"ל לסומכוס יחלוקו קשה היאך סמך התנא ע"ז כיון דסתמא דמלתא משמע דקאי אכולה בבא, תו קשיא לשון הר"מ התמוה דבכולה בבא דבברי ושמא ושמא וברי כ' דישבע וכ' הכסף משנה דכוונתו להיסת ותמהו עליו דהא אין נשבעין על טענת