חמדת שלמה חלק א קעג

משכרה ושאלה הא בשכרה ושאלה יש לומר העמידנה בחזקת חיה והשתא הוא דמתה וכמו שכתבו התוספות חזקה זו לקמן בהמחליף והיכא דאיכא ברי וחזקה אף ר"נ מודה דברי עדיף כדאיתא בכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי ואם כן מנ"ל להגמרא להקשות, הן אמת דהרמב"ם פסק (פ"ד מהלכות מכירה) וכן בש"ע חו"מ (סימן רכ"ג) במחליף פרה בחמור וילדה דאפילו הלוקח טוען ברי והמוכר טוען שמא לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף והתם נמי הוי ברי וחזקה דהעמידנה על חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה כמ"ש התוספות חזקה זו לקמן בהמחליף וצ"ל דהרמב"ם סובר דחזקת מעוברת לא הוי חזקה, ויש להוכיח מזה כשיטת הט"ז ביו"ד (סימן שצ"ז) דהיכא דחזינן דמת עכשיו לא מעמידין אותו על חזקתו לומר דהשתא מת כיון דכל חי עומד למות והש"ך דחה שם ראיותיו, ולמ"ש מוכח מהרמב"ם דחזקת מעוברת לא מיקרי חזקה והיינו נמי מטעם הנ"ל כיון דעומדת לילד ולא דמי למשארסתני נאנסתי דשם אינה עומדת ליבעל ע"י פיתוי ואונס, אך לשיטת הנקה"כ שם שחלק על הט"ז הדרא הקושיא לדוכתה מנ"ל להגמרא להקשות, אמנם דברי הט"ז צ"ע לענ"ד דלפי המסקנא שם בכתובות דקאמר ותנא תונא כלה בבית חמיה והתם איכא חזקה מעלייתא, ולפ"ד קשה ג"כ דלא הוי מקשה הגמרא ממחט שנמצא בבה"כ דהא התם איכא חזקה מעלייתא השתא הוא דנטרפה דלענין טריפות הוי וודאי חזקה מעלייתא ולא שייך סברת הט"ז כדמוכח ביו"ד (סי' פ"א) בגבינות דמכשרינן מהאי טעמא אפילו בנמצא טריפה דאמרינן עכשיו נטרפה דאף דכל חי עומד למות מ"מ אינו עומד למות על ידי טריפות וא"כ לא הוי מקשה הגמרא התם ללישנא קמא אלא וודאי מוכח דחזקת חי הוי חזקה מעלייתא והדרא הקושיא לדוכתה על הנ"י דבשכרה ושאלה הוי ברי וחזקה ולכ"ע ברי עדיף, וגם על הרמב"ם יקשה למה בהמחליף פרה בחמור וילדה לא מהני ברי של הלוקח הא הוי ברי וחזקה

והנה י"ל דאף דאמרינן דחזקת חי הוי חזקה מעלייתא מ"מ חזקת מעוברת כיון דיש זמן מוגבל לירחי לידה י"ל דל"ה חזקה לומר השתא הוא דילדה דדלמא נשתלמו ירחי לידה מקודם, ועל העיבור גופיה ליכא חזקה דנימא אח"ז נתעברה דהא רוב בהמות מתעברות ונהי דל"ה רובא מעליא מ"מ חזקה להיפך לא הוי וכעין הס' דאיתא בגיטין סוף פרק כל הגט (דף כ"ח) לא שנו אלא שלא הגיע לגבורות יעיי"ש ומיושב בזה פסק הרמב"ם בהמחליף, אך לפמ"ש התוספות בסוגיא דהמחליף דאף חזקת מעוברת הוי חזקה צ"ע קצת על הרמב"ם, עכ"פ ע"ד הנ"י הנ"ל קשה טובא לפי מה שהוכחנו דחזקת חי הוי חזקה מעלייתא ולפי מה דמוכח מסוף סוגיא דהמדיר דקאמר ותנא תונא כלה בבית חמיה מוכח דמדמה הגמרא חזקת חי של החמור לחזקת הגוף ואם כן לא מקשה הגמרא מידי די"ל דהכא אף ר"נ מודה

אמנם לפי סברא הנ"ל נראה לי דיש ליישב קושית הנ"י די"ל למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף א"כ ע"כ היינו טעמא דא"י אם פרעתיך חייב משום דמוקמינן ליה בחזקת חיוב וא"כ היכא דאיכא כנגדה חזקת הגוף י"ל דלא מחייב בא"י אם פרעתיך ואם כן הקשה הגמרא שפיר משאלה ושכרה, ולפ"ז י"ל הדקדוק הנ"ל דנקט התנא הנהו דינא בשואל דוקא די"ל בש"ש כיון דלא מצי למינקט מתה רק נגנבה ושם י"ל דהוי א"י א"פ ופשיטא דחייב דליכא חזקת הגוף כנגדה ואף דאיכא חזקה דהשתא נגנבה וכדאיתא סוף פרק כל הגט המניח פירות להיות מפריש עליהם וכו' מ"מ י"ל דלא הוי חזקה גמורה ועיין ת"ה (סי' של"ג)], ע"כ הוצרך להשמיענו דוקא בשואל ומוכח ע"כ דמשעת שאילה אשתעבד נכסי', ומיושב נמי דנקט דוקא שאלה והדר שכרה דבשכרה והדר שאלה חייב משום ברי ושמא וחזקה וכיון דהתנא רצה להשמיענו חיובא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם תו לא מצי למנקט שכרה והדר שאלה דחיובא משום ברי ושמא וחזקה. ובזה ניחא ג"כ דהוצרך לאשמעינן בגוונא דשאלה ושכרה ולא דמתה אחר זמן שאלה דאי הוי נקט הכי לא הוי מוכח דבשכרה ושאלה חייב משום ברי ושמא וחזקה דהוה מצי למימר כיון דנקט בחד גוונא להכי הוצרך להשמיענו דהשאלה היה קודם אבל השתא דנקט בתרי גוונא ואפילו הכי נקט דווקא שאלה ושכרה מוכח דשכרה ושאלה חייב בלא עסק שבועה, היוצא לנו מזה בעזה"י שני דינים מחודשים האחד בשכרה ושאלה י"ל דחייב אף בלא עסק שבועה מטעם בו"ש וחזקה, ובשומר אחר חוץ משואל י"ל דהוי איני יודע אם פרעתיך כיון דאין כאן חזקה כנגדה

אמנם עדיין צריך לעיין די"ל דע"כ ל"א משעת שאילה אשתעבד נכסי' רק לגבי שואל כיון דאוקמי' רחמנא ברשותיה לגמרי משום הכי נשתעבדו נכסיו מיד אי משום דחייב באונסין ואין בידו לשמור מזה ע"כ קמה ברשותיה לגמרי אבל בשומר אחר דאין מוטל עליו חיוב רק לשמור ואין עליו רק שעבוד הגוף, ואי משום דהא גופיה דחייב באונסין היינו משום דהוא כדידיה לגמרי ועיין סנהדרין (פרק בן סורר) גבי בא במחתרת מוכח להדיא דהיכא דחייב באונסין הוי לגמרי כדידיה רק רבא קאמר התם דלמא כי אוקמי' רחמנא ברשותי' לענין אונסין אבל לענין מקניא לא מ"ד אשואל ולשון זה משמע דמשום הכי חייב באונסין הואיל וקמה ברשותיה, וגם בזה ניחא דקשיא מהכ"ת לומר משעת שאילה אשתעבד נכסי' מהכ"ת לומר הא מסתיי' דחייב משעת אונסין אבל אי אמרינן דליכא לאשכוחי חיוב אונסין רק היכא דהוי כדידיה וכיון דהוי כדידיה ממילא בע"כ אשתעבדו נכסי'. ונראה לי דה"ט דלא ס"ל להנ"י סברת הרא"ש שהביא הש"מ דהחיוב הוא למפרע דהיינו כשבא האונס אשתעבדו הנכסי' למפרע דקשה מנ"ל הא דהתורה שיעבדה הנכסים למפרע, ובע"כ צ"ל טעם הנ"ל כיון דחייב באונסין בע"כ דאוקמי' רחמנא ברשותיה וע"כ נשתעבדו הנכסים תיכף וע"כ הוי שפיר א"י אם פרעתיך וא"כ כל זה שייך רק בשואל אבל בשאר השומרין מהכ"ת לומר דמשעת שמירה אתחייבו להשתעבד נכסיהם

(ג) והנה יש להביא ראיה לסברא זו מהגי' שהביא רש"י ר"פ הגוזל ומאכיל במימרא דר"פ היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה וכתב רש"י בשם רבותיו שפירש דהואיל ופטור מקרן משום הכי אין כאן דו"ה ואפילו אי אמרינן בקנס דמקטל ומשלם ותמה רש"י עליהם דהא אין כפל רק בטוען טענת גנב ובשואל ל"ש, והנה י"ל דר"פ נקט בגוונא דשייך דהיינו היכא דהתנה להיות פטור מגו"א ולא היה צריך לפרש דבריו דפשיטא דהכי מיירי כיון דאין כפל רק בטט"ג ורצה לפטור עצמו, רק דקשה כיון דבע"כ מיירי היכא דהתנה להיות פטור וא"כ למה לא נקט בקיצור בשומר חנם, אך לפמ"ש א"ש כיון דרצה להשמיענו דאמרינן משעת אונסין אשתעבדו נכסים ולפמ"ש דבשאר שומרין פשיטא דמשעת החיוב אשתעבד נכסיו לא משעת התחלת השמירה רק בשואל י"ל כן, ולפ"ז י"ל אף היכא דהתנה השואל להיות פטור מאונסין מ"מ החיוב של פשיעה י"ל דחל משעת שאלה דלענין זה לא התנה וכיון שכן הוי חייב בטבחה בשבת רק דבאמת ס"ל לר"פ דאפילו בשואל גמור אפילו הכי משעת אונסין אשתעבד נכסי' וע"כ פטור אף מדו"ה ואף דאמרינן בקנס מיקטל ומשלם אפילו הכי פטור הואיל ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה כנ"ל בישוב הגי'

ועפ"ז י"ל בעזה"י דברי הרמב"ם התמוהים חדא מ"ש כל המפרשים עליו כיון דפסק משעת שאילה אשתעבד נכסים למה הביא בהלכות גניבה דינא דר"פ היתה לו פרה שאילה וכתב שאם אין גניבה וכו' הא לדידיה משעת שאילה אשתעבדו נכסי', ותו תמה עליו הלחם משנה למה כתב שאם אין גניבה אין טו"מ חוץ מקושית רש"י קשה ג"כ הא הרמב"ם פסק דאפילו בקנס לא אמרינן מיקטל ומשלם וא"כ פשיטא דפטור מדו"ה, ולפ"ז י"ל כך דהנה המל"מ כ' דהרמב"ם לא גרס ופליגא דר"פ וכ' די"ל דאף הרמב"ם סובר משעת אונסין אשתעבדו נכסי' רק דנשתעבדו הנכסים למפרע, אך לפמ"ש לעיל (אות הקדום) קשה מנ"ל האי שעבוד למפרע וכמ"ש לעיל בטעם הנ"י דלא ס"ל כתירוץ הרא"ש, ע"כ נ"ל די"ל להיפך דהרמב"ם ס"ל דאף ר"פ מצי לסבור משעת שאילה אשתעבדו נכסי' רק די"ל היכא מהני סברא זו דמשעת שאילה אשתעבדו נכסי' רק היכא דחייב אף באונסין דאז אין החיוב על המעשה שעשה רק שבא לו החיוב ממילא רק היכא דהחיוב מיתה בא לו בשעת האונס אפילו הכי פטור דהיכא דקלב"מ לא יוכל לבא עליו שום חיוב אבל היכא דמשעת שאילה אשתעבד נכסי' שפיר חייב, אבל היכא דאין חייב רק על פשיעה נהי דאשתעבדו נכסי' משעת שאילה מ"מ כיון דצריכין אנו לחייב אותו על מעשה ידיו שעשה שפשע ומעשה ידיו היה בשעה שבא עליו חיוב מיתה וע"כ פטור, ולפ"ז י"ל שפיר דאף ר"פ ס"ל משעת שאילה אשתעבדו נכסי' ואפ"ה פטור והא גופיה קמ"ל בשואל דאף דמשעת שאילה אשתעבד אפילו הכי הואיל ובע"כ דמיירי היכא דפטור מאונסין כגון היכא דהתנה וע"כ לא מהני הא דמשעת שאילה אשתעבד נכסי', ולפ"ז י"ל ג"כ קושית הלחם משנה מ"ש דהא הרמב"ם פסק דאף בקנס לא אמרינן דמיקטל ומשלם דלפמ"ש דמיירי בטט"ג א"כ עיקר החיוב בא לו בעת שטען בב"ד שנגנב אבל בעת ששחטו עדיין לא היה החיוב בעולם כלל דעיקר החיוב הוא על עקימת שפתיו בב"ד ועקימת שפתיו היה בעת שאין חיוב מיתה כלל אבל החיוב על הקרן בא לו מעת שפשע ואז היה שעת החיוב וע"ז שפיר אמרינן קלב"ם וע"כ הוצרך הרמב"ם לפטרו מטעם קלב"ם על הקרן וכ' שפיר