חמדת שלמה חלק א קעב

בפשיעה רק דכיון דהוי לוקח הוי שאילה בבעלים אף דאגרה פרה מעלמא וזה כוונת הרמ"א אבל משום שאילה בבעלים לחוד לא פטור אלו לא הוי לוקח אבל השתא דהוי לוקח פטור מפשיעה משום שאילה בבעלים כסברת הרא"ש, אבל בלוקח דעלמא שפיר חייב בפשיעה היכא דלא הוי שאילה בבעלים וצריך עיון על הש"ך שלא פירש כן

אך לולי דבריהם היה נראה לי דה"פ בהרא"ש די"ל דסבירא ליה כמו שכתב הרמב"ם דבהודיעו שהיא פרה שאילה ממילא חייב באונסין ואין נ"מ בדינו של הר"י ובלא הודיעו יש לומר דפטור כיון דהוא סובר שהיא שלה והוי שמירה בבעלים א"כ לא קיבל עליו שום חיוב, ובאמת לדינא יש להסתפק בזה היכא דאגר פרה מעלמא ומסרה לשומר והיה עמו במלאכתו שהשומר היה סבר שהוא שמירה בבעלים יש לומר אף דאחר כך באמת לא היה שלו מ"מ השומר לא היה מקבלו לשמור אלו לא היה שמירה בבעלים וכפ"ז אתיין דברי הרא"ש שפיר, ואפשר לומר דמשום היתר תשמיש וודאי היה מרוצה להיות שומר, אמנם עדיין איכא למימר כיון דהיה סובר שהוא בבעלים אפשר דאין לחייבו דמשום הכי לא היה מוטל עליו לשמרו כל כך כיון דהתורה פטרו, אך מדברי הרמב"ם שכתב דבעל פטור משום לוקח וקשה למה לי האי טעמא ממ"נ אם ידע ממילא נכנס תחתה ואם לא ידע יש לומר דפטור מטעם הנ"ל משום דהיה סובר דהוא שמירה בבעלים [ומ"ש הרמ"א לדעת הרמב"ם דבעי נשתמש לפענ"ד נ"ל דה"ה משך ולא כתב כן רק לאפוקי היכא דלא משך להבהמה כלל רק משום דנשאה זכה בנכסים בשביל זה אין לחייבו דדלמא אינו רוצה לקנותה כדי שלא לכנוס בחיובה ודוק, אך לפמ"ש לעיל אין מדברי הרמב"ם ראייה דיש לומר דנ"מ היכא דיש לה פרה בשותפת דאין לפטרו משום שאילה בבעלים היכא דתפסה וע"כ כתב דפטור משום לוקח ודוק, וצ"ע בכל זה

עיין שו"ת ש"י (סימן י"א) שהקשה לשיטת הרמב"ם דפסק בשאלה בבעלים אם מסרה לשומר אחר וגרעה לשמירה חייב אם כן נ"מ טובא אם מסרה לשומר שכר אי הוי שואל גרעה לשמירה וחייב אף דהוי בבעלים משא"כ אי הוי שומר שכר לא גרעי' לשמירה. והנה כבר כתבתי בזה במקום אחר דהא דהוה גרעי' לשמירה בשאלה בבעלים אף דהראשון פטור לגמרי צ"ל דה"ט דנהי דפטרה התורה שאילה בבעלים מתשלומין מ"מ עכ"פ החיוב מוטל עליו לשמור וכן בכל השומרים כ"א כדינו, וכן הא דחייב שואל באונסין ע"כ אין הטעם דמוטל עליו לשמור יותר דהא אפילו מתה מעצמה חייב ומה הוה ליה למיעבד ובע"כ הטעם משום דקמה ליה ברשותו ואם כן קשה היכא דמסרה לשוכר מאי גרעי' לשמירה איכא, וצ"ל הא דכתב הרמב"ם כגון שהיה שואל ומסרה לאחר בשכר זה קאי בשאלה שלא בבעלים דאז יש לומר אף דמצד הדין אין חיוב על השואל לשמור יותר משומר שכר דהא דחייב באונסין היינו טעמא דקם ליה ברשותיה מ"מ מסתמא היה עושה שמירה מעולה יותר מן החיוב כדי שלא יארע שום מכשול ואונס ויתחייב לשלם, והא דקא סיים הרמב"ם שם אע"פ ששאל או שכר בבעלים י"ל דלא קאי רק היכא דגרעי' כגון שמסרו לשומר חנם אבל שואל בבעלים שמסר לשומר שכר יש לומר דלא שייך גרעי' לשמירה דאי משום חיוב השמירה לא מצינו חיוב בשואל יותר משומר שכר ולא שייך לומר דאפילו הכי היה עושה שמירה מעולה שלא יארע אונס דהא באמת הוא פטור כיון דהוי בבעלים, ולפ"ז לא נ"מ אי הוי שואל או שוכר דממ"נ במסרו לשומר חנם הוי גרעי' לשמירתו אף אי הוי שוכר ובמסרו לשומר שכר לא הוי גרעי' לשמירתו אף אי הוי שואל כיון דהוי בבעלים, גם אפשר לומר לאידך גיסא דהכא הוי תמיד גרועי' לשמירתו אף אם מסרה לשוכר והוא ג"כ שוכר דהוא וודאי יעשה שמירה מעולה כדי שלא יפסד בהמה שלה כיון דכל הנאה שלו והוא אוכל הפירות

אמנם בכל זה לא הועלנו דמ"מ נ"מ במסרה לשומר חנם במה יתחייב דאי הוי שואל א"כ בגרועי' לשמירתו ליתא לפטור מדין שאילה בבעלים וחייב באונסין ואי הוי שוכר נהי דגרעי' לשמירה מ"מ פטור באונסין וכמו שכתב הרמב"ם להדיא שאם הביא השומר השני עדים שיפטר שומר הראשון פטור

אמנם באמת נלפענ"ד דע"כ לא איבעיא לן אי שואל או שוכר רק לענין מה יתחייב אבל וודאי אין סברא שלא יהיה לו רשות למסור הבהמה לשומר אחר, ולא דמי לשואל דעלמא ששאל בהמה לזמן ידוע ולדבר ידוע שאין לו רשות להוציא הבהמה ואף שהמשאיל יכול לעשות עם בהמתו ולהשאילו למי שירצה מ"מ להשואל אין לו רשות על זה כי לזה לא השאילו, משא"כ בעל בנכסי אשתו שתקנו לו חכמים כל הזכות שיש לה ובזה לא נסתפק רמב"ח כלל רק דאיבעיא ליה אם יש לו דין שוכר או שואל אבל וודאי יש לו כל הזכות שיש לה אם כן כמו שהיא יכולה למסור בהמתה לשומר ואין צריך לשומרה בעצמה גם הוא יש לו זה הזכות דכל הזכות שלה הקנו חכמים להבעל דהכל הוי בכלל פירות וע"כ פשיטא דלא שייך בבעל גרעי' לשמירה כיון דיש לו רשות על זה, רק דאבעיא ליה לרמב"ח אם נעשה בשביל זה הזכות שואל או שוכר וע"כ קאמר רבא שפיר לפום חורפא שבשתא דממ"נ פטור משום שאילה בבעלים כן נראה לי נכון, ועיין לקמן בבעיא דר"א שכרה בבעלים שאלה של"ב לשיטת רש"י שם איכא לאשכוחי נ"מ היכא דשאלה מינה אחר הגט ודוק: חידושי הלכה ותוספות סוגיא דשאלה

ושכורה

(א) דף צז ע"א מתני' השואל את הפרה וכו' יש לדקדק חדא למה נקט שאלה חצי יום ושכרה חצי יום ולא נקט בקיצור שאל את הפרה ומתה והשואל טוען שמתה לאחר כלות זמן השאלה קודם שהחזירה, דא"ל דאתי לאשמעינן כסברת התוספות דל"א במצעיתא וסיפא דהוי מחויב שבועה על ידי גלגול וע"כ צריך למיתני היכא דהוי שומר אף לאחר כלות זמן השאלה דאל"כ אין עליו חיוב שבועה כלל הא ליתא דהא קי"ל דאף לאחר זמן השאלה קודם שהחזירה יש לו דין שומר שכר, [ואפשר לומר הואיל דבבא דשאל אחת ושכר אחת אי אפשר למינקט רק על ידי שני ענינים ע"כ נקט הכי בכולה בבא דמתני'] תו יש לדקדק למה נטר התנא בהנהו דינא דמתני' לאשמעינן דוקא בפירקא דהשואל הא הוה מצי לאשמעינן כל הני דינא בפרק המפקיד היכא דהוי חצי יום שומר שכר וחצי יום שומר חנם, וי"ל, תו יש לדקדק למה דקדק התנא לאשמעינן שאלה והדר שכרה ולא להיפך שכרה והדר שאלה ויבואר זה ע"פ דברינו בעזה"י, דהנה הנ"י ז"ל הקשה בסוגיא זו על הרמב"ם ז"ל שפסק משעת שאילה אשתעבד נכסי' וא"כ מה הקשה הגמרא לר' נחמן הא מתני' דמיא לאיני יודע אם פרעתיך ותי' שני תירוצים חדא דקושיית הגמ' משאל אחת ושכר אחת, ועוד תי' דמתניתין סתמא קתני ומשמע אפי' היכא דהשכירות היה קודם השאלה דהוי איני יודע אם נתחייבתי, ותמה עליו הלחם משנה דקשה עליו מה יענה בדברי הרמב"ם גופי' דפסק בכולה בבא דמתניתין המע"ה ולדברי הנ"י שאלה ושכרה הוי איני יודע אם פרעתיך והוה ליה למימר דברי עדיף והניחו בצ"ע

והנלענ"ד דוודאי אף הנ"י מודה דלא דמי לגמרי לאיני יודע אם פרעתיך דיש לומר כסברת הרא"ש שהביא הש"מ דכיון דסוף סוף עיקר החיוב מתחיל משעת אונסין רק דע"י האונס שלבסוף נתחייבו הנכסים למפרע וכיון דיש ספק בעיקר החיוב י"ל דדמי לא"י אם נתחייבתי רק דקשיא להנ"י כיון דמ"מ עדיף מאיני יודע אם נתחייבתי מנ"ל להגמרא להקשות על ר"נ ולהוכיח מכאן דאפילו איני יודע אם נתחייבתי חייב הא הכא עדיף דדמי לא"י אם פרעתיך ואף דלא הוי לגמרי א"י אם פרעתיך עכ"פ מנ"ל למילף מהכא דאפילו א"י אם נתחייבתי חייב, ועל זה תי' דקושית הגמרא משאל אחת ושכר אחת וכיון דע"כ מוכרחין לאוקמי מתני' בשיש עסק שבועה מסתמא גם אינך בבא הוי מטעם עסק שבועה דמהכ"ת לאוקמי מתני' בתרי טעמא, ומכש"כ דאתי שפיר לתי' השני דקושית הגמרא אף משאלה חצי יום דמיירי אפילו היכא דהשכירות הי' קודם וכיון דהאי בבא גופיה ע"כ מיירי בעסק שבועה מסתמא אף היכא דשאלה ושכרה הוי מטעם עסק שבועה דאין סברא כלל לאוקמי חדא בבא בתרי טעמא וע"כ דברי הרמב"ם נכונים לדינא, רק דיש לעיין לפי זה מנ"ל להגמרא להקשות דשאלה ושכרה אף אם השכירות קודם דלמא מתניתין בדוקא נקט שאלה והדר שכרה דהוי א"י אם פרעתיך, בל"ז הייתי אומר דהנ"י לא כתב זה רק ליישב למה צריך הגמרא לאוקמי רישא בתרתי וע"כ תי' דהגמרא מוקי הכי לרווחא דמלתא אף באופן דהשכירות היה קודם ועיקר הקושיא הוא משאל אחת ושכר אחת, אבל השתא דאמרינן אליבא. דאמת דהוי א"י אם נתחייבתי ולא קשיא אליבא דאמת רק דקושית הנ"י על הגמרא מנ"ל להקשות, ואם כן עדיין קשה מנ"ל להגמרא להקשות אלא וודאי דהקושיא מרישא גם כן, וי"ל דקשיא להגמרא הדקדוק הנ"ל למה נקט שאלה ושכרה ת"ל בלא זה לאחר השאלה הוה ליה דין שומר שכר א"ו דמתניתין מיירי אף דהשכירות היה קודם וזה אי אפשר רק ע"י ששכרה בהדיא ע"כ נקט שאלה ושכרה כן נלענ"ד ליישב קושיית הלחם משנה

(ב) רק אי קשיא לי הא קשיא ע"ד הנ"י מנ"ל להגמרא להקשות