חמדת שלמה חלק א קעא

ע"כ היה נלענ"ד לולי דברי רבותינו ז"ל דוודאי י"ל כיון דגלי לן רחמנא דשייך קניי' גבי משכנו שלא בשעת הלואה י"ל דה"ה בשעת הלואה כמו לשיטת הרמב"ן דס"ל דסוגיא דגיטין ופסחים ס"ל דר' יצחק איירי אף בשעת הלואה רק די"ל טעמא דמלתא הוא משום דמסתמא דעת המלוה מעותיו לחבירו שיהיה לו כל הזכות שאפשר לו להיות וכמו דאשכחן סברא זו לענין אחריות וכן מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב אך היכא דעי"ז יהיה לו קצת חוב אין לנו ראייה לומר דמסתמא רוצה לקנות המשכון דדלמא אינו רוצה בכך כדי שלא יהיה לו חוב עי"ז וע"כ בסוגיא דכאן דקאמר הגמרא בדר"י קא מפלגי לומר דמשום הכי הוי שומר שכר משום דר"י קאמר הגמרא שפיר אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה מאן לימא לן שרוצה לקנות המשכון ועי"ז יהיה שומר שכר ויוכל לבא לידי הפסד וע"כ אי אפשר לחייבו בשביל זה משא"כ שלא בשעת הלואה דנוטלו כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו ושלא ישמטנו שביעית וע"כ צריך להיות לו קנין משא"כ בשעת הלואה אין ראייה שנוטלו לשם קנין דדלמא אין רצונו להיות שומר שכר משא"כ למסקנא דהוי שומר שכר אי מטעם פרוטה דרב יוסף אי משום דשמואל וע"כ אין לו צד חיוב כלל וע"כ מסתמא רוצה שיהיה לו קנין בו שיוכל לקדש בו האשה וע"כ קאמר הגמרא שפיר אליבא דאמת בגיטין ופסחים דאף בשעת הלואה קניא ליה מדר"י, ואין לומר בסוגיא דפסחים דמיירי בישראל שהלוה לנכרי ולא שייך פרוטה דרב יוסף א"כ אכתי נימא דאינו רוצה לקנות כדי שלא יהיה ש"ש מחמת הקנין, אך הא ליתא דהא בנכרים לא שייך דין שומרים כלל וכמו שכתבו התוספות בשבועות וע"כ אין נ"מ במאי שקונה אותו לענין שמירה ע"כ מסתמא דעתו שיהיה לו היפוי כח שיכול לקדש, ואין לומר דלמא משום הא גופיה אינו רוצה לקנות המשכון של חמץ כדי שלא יצטרך לבער כשיגיע פסח די"ל דסתמא דמלתא הנוטל משכון בשעת הלואה רצונו לקנות המשכון ומאן לימא לן דאסיק אדעתיה פסח בשעת הלואה דמש"ה לא יהיה רוצה לקנותו ועוד יש לומר כיון דאם ירצה יכול לקנותו להיות לו בו קנין ע"כ ממילא הוי כדידיה ועדיף מגורם לממון ומהואיל דאי בעי מיתשל עלי' והוא נכון], ובפרט שיש תקנה לזה שיוכל למכרו לנכרי המכירו קודם זמן איסורו, וע"כ קאמר הגמרא שפיר דקניא ליה מדר"י

אך לכאורה הא קשיא לר' אליעזר ור' יהודה דס"ל המלוה על המשכון ש"ח וכי נימא דלדידהו המלוה על המשכון שביעית משמט וכמו שכתבו התוספות כאן על רש"י בד"ה אבל הלוהו אלף זוז בשטר דלדידהו מוכח דל"א דר"י בשעת הלואה, אמנם זה י"ל דהא התוספות נדחקו מאוד למה הוי שומר שכר כיון דלא קניא לגמרי וא"כ י"ל דאליבא דאמת דהוי מטעם אחר ש"ש יש לומר דמשום דר"י לא הוי שומר שכר כלל דהא אף במעותיו היה יכול לקדש אשה וע"כ אתי שפיר אליבא דאמת אף לר"א ולר"י די"ל דשייך דר"י אף בשעת הלואה כיון דלענין שמירה אין נ"מ, ויש להביא ראייה לזה מלשון הרי"ף שכתב בשבועות ל"ש משכנו בשעת הלואה ל"ש משכנו שלא בשעת הלואה הוי ש"ש מ"ט משום פרוטה דרב יוסף משמע דאף שלא בשעת הלואה הוי משום פרוטה דרב יוסף וקשה ת"ל מדר' יצחק, ולפמ"ש א"ש דלמסקנא לא הוי ש"ש כלל משום דר' יצחק, ולפי זה מוכח כשיטת רוב הפוסקים דהא דר"י דבע"ח קונה משכון לא הוי לענין אונסין דאל"כ הדרא הקושיא לדוכתה דהא אף אליבא דאמת נ"מ בקניית המשכון לענין אונסין וא"כ מנ"ל דרצונו לקנות המשכון בשעת הלואה, אך לשיטת שאר הפוסקים שפיר מצינן למימר כמו שכתבתי ודוק

עיין במשנה למלך (פ"י מהלכות שכירות) שהביא דעת מהרש"ך דסבירא ליה דמשום פרוטה דר"י לא הוי רק שומר שכר אבל נטירותא יתירתא לא צריך כמו שאר שומר שכר, והמל"מ השיג עליו והעלה דהוי שומר שכר גמור וכן כתב הקצה"ח רק לשיטת הר"י דסבירא ליה כרבה רק דכנגד החוב הוי כאלו פירש מ"מ בעל בעידנא דעיילי אינשי או בגניבת אונס י"ל דלא אסיק אדעתיה וע"כ פטור, ועפ"ז היה נראה לי ליישב מ"ש התומים (סימן ע"ב ס"ק ח') על הא דמקשה הגמרא בשבועות על שמואל מסיפא דרישא למה לא מקשה מרישא דלשמואל טענתיה במאי, ולענ"ד קשה יותר על הגמ' התם דתחלה מפרש הסיפא מי נשבע ואחר כך מקשה על שמואל מרישא דמתניתין הוה ליה להקשות מקודם ארישא דמתניתין כדרך הש"ס בכל דוכתא ואח"כ לפרש הסיפא אהאי

ועפ"ד הנ"ל י"ל דהר"ן הקשה שם במתני' למה הוי מודה במקצת אף שאמר שלשה דינרין היה שוה מ"מ דלמא יש לו החפץ ואינו מחויב לשלם לו עד שיחזיר לו החפץ ותירץ הר"ן כיון דלא קיימא לן כשמואל אבד קתא דמגלא וכו' מחויב לשלם לו אף אם החפץ ביד חבירו עיין שם ואע"פ שהוא עובר בלא תחמוד מ"מ חיוב תשלומין על הלוה, ולפ"ז י"ל דמרישא דמתניתין לא הוה מצי להקשות על שמואל דהוה מצי לומר דמתניתין בעל בעידנא דעיילי אינשי והוי אבידת אונס רק כנגד המשכון הוי שומר שכר מטעמא דרב יוסף וחייב אפילו בעל בעידנא דעיילי אינשי ועל המותר ליכא לחיובי רק משום דהוי כאלו פירש אף על המותר לפי הו"א זו וזה ל"ש בעל בעידנא דעיילי כסברת הקצה"ח וע"כ מקשה מהא דקתני שלשה דינרין היה שוה חייב ובאמת היה מצינן לפרש דחייב לשלם לו דינר הרביעי שהוא מודה דבאבידה כזה היכא דעל בעידנא דעיילי ליתא לדינא דשמואל משום דלא אסיק אדעתיה לעשות נטירותא יתירתא וכסברת הקצה"ח, ע"כ מפרש הגמרא מקודם הסיפא דמי נשבע קאי אסיפא דרישא ומוכח ע"כ דלא כשמואל דאל"כ נהי דמיירי שהוא טוען שהיה אבידת אונס מ"מ אין כאן הודאה במקצת כקושית הר"ן דדלמא יש לו המשכון ולשמואל אין כאן חיוב קודם שיחזירנו המשכון, וע"כ הקשה הגמרא שפיר והוצרך לשנויי דמתניתין מיירי באופן דלא שייך דינא דשמואל

ומזה יש להוכיח מה שנסתפקתי ע"פ סברת הקצה"ח הנ"ל, אם טוען המלוה שנאבד באונס וכדומה אם צריך לישבע כדי שיגבה המותר דכיון דמשום קבלתו הוא מפסיד מנא ליה דקבל עליו שיהיה חייב לישבע על טענת ספק דנהי דבשומרים הוא גזה"כ לישבע על טענת ספק מ"מ משום דינא דשמואל אין לנו ראייה שיהיה צריך לישבע אם טוען ברי שנאבד באונס והוא צ"ע לדינא, ועפמ"ש לעיל יש להוכיח כן דאל"כ אף לשמואל הוי מב"מ גמור דעל המותר נאמן בדיבורו והוי שפיר מב"מ וכסברת הר"ן אליבא דידן ועיין היטב וצ"ע לדינא: פרק השואל

דף צו ע"א שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו נסתפקתי היאך הדין בשומר שכר אם נתן לו פחות משוה פרוטה בשכרו אם יש לו דין שומר שכר או לא, וראיתי אח"כ בש"ך חו"מ (סימן שמ"ו) שכתב דמוכח מלשון הרמ"ה שבטור שכתב אם שאל שתי פרות לשוה פרוטה נהי דהוי ספק אי הוי שואל מ"מ ש"ש הוי כיון דיש לו שוה פרוטה מזה מוכח דבפחות משוה פרוטה לא הוי ש"ש, אמנם עדיין אני מסופק דיש לומר התם כיון דלא קבלו בתורת שכר רק כיון דהוי שוה פרוטה נעשה ממילא שומר שכר בזה י"ל שפיר דצריך שוה פרוטה דלולי זאת לא אחשבי' לשמרה בשביל פחות משוה פרוטה משא"כ היכא דקיבל פחות משוה פרוטה בתורת שכר יש לומר דנעשה שומר שכר אף בפחות משוה פרוטה וצ"ע, ועיין כתובות (דף מ"ו) שכרם בפחות משוה פרוטה מהו ובתוספות שם ועיין תוספות לעיל (דף ס"א) ד"ה אם] משם משמע לכאור' דמיקרי שכירות אף בפחות משוה פרוטה רק דאבעיא שם אי ילפינן לגמרי מריבית או לא עכ"פ משמע דמיקרי שכירות אף בפחות משוה פרוטה וצ"ע ע"ד הש"ך, ומ"מ אפשר לחלק ולומר דמ"מ אינו משעבד נפשו להיות לו חיוב שומר שכר בפחות מפרוטה ודוק

שם ע"ב אמר רבא לפום חורפא שבשתא וכו' הקשיתי זה רבות בשנים הא נ"מ לפי צד האיבעיא דלעיל דשאל מן השותפין ונשאל אחד מהן דלא הוי שאילה בבעלים ואף אליבא דאמת אי תפס לא מפקינן מיניה, א"כ נ"מ היכא דיש לה פרה בשותפות ונשאת לבעל דלא הוי שאלה בבעלים לצד האבעיא הנ"ל וא"כ שפיר מבעיא ליה לרמב"ח אי הוי שואל או שוכר להתחייב בזה באונסין או לא, ואף לשיטת הרמב"ם שהביא המהרש"א נראה דהאיבעיא הוי אף לחלק השותף הנשאל עיין שם, וצ"ל כיון דלא עריב רמב"ח הך איבעיא בהדי אינך דלעיל ע"כ ס"ל לרבא דלאו בדרך את"ל מבעיא ליה, עכ"פ י"ל בזה מה שכתבו התוספות בשם הר"י דבעל בנכסי אשתו חייב בפשיעה וכתב הרא"ש דלגבי בעל אין נ"מ כיון דהוי שאלה בבעלים [ועיין סמ"ע וש"ך בח"מ (סימן שמ"ו) מ"ש בזה] ולפמ"ש נ"מ לדינא בבעל היכא דהיה לה פרה בשותפת ותפסה דחייב בפשיעה

עיין סמ"ע וש"ך בח"מ (סימן שמ"ו) מה שהאריכו ע"ד הרא"ש הנ"ל שכתב דבבעל אין נ"מ הא נ"מ באגרה פרה מעלמא דלא הוי שאילה בבעלים והש"ך כתב דס"ל להרא"ש כיון דהוי לוקח תו לא הוי שומר של הראשון כלל וע"כ הוי שאילה בבעלים אף לר' יוסי ועיין שם מ"ש בישוב דברי הרמ"א, ואנכי לא ידעתי דלפ"ד י"ל דהרמ"א ס"ל דאף הרמב"ם סובר כהרא"ש וכשיטת הר"י דכיון דהוי לוקח חייב