חמדת שלמה חלק א קע

קטורה אף עכשיו חייבים למול ומוכח דסבירא ליה דמילה הוי נו"נ דאם לא כן קשה נהי דלא סבירא ליה כרש"י דפירש לרבות בני קטורה אותן ששה ולא זרעם והר"מ סבירא ליה דאף זרעם נתחייבו מ"מ עכשיו למה יהיו חייבים וע"כ משום דנאמרה ונישנית ואע"ג דמצינן למימר למלתא נשנית מכל מקום כיון דסוף סוף מוכח עיקר מצות מילה מסיני הוי נאמרה ונישנית הכי נמי בגזל כיון דעיקר איסור מוכח מריבית ואונאה מקרי נאמרה ונשנית ולא דמי לפו"ר דעיקר מצות פריה ורביה לא מוכח כלל מסיני, ועיין רש"י שפירש גם כן לאב"ע דמילה לעיקר מצותו נישנית מכל מקום היה אפשר לומר דרש"י כתב רק דמצינן לומר כן אבל עדיין אפשר דלמלתייהו נשנית [וכן נראה ממה שכתב המשנה למלך ליישב על מה שלא הקשו התוספות על מילה דקום ועשה לא קחשיב ותי' דבמילה וודאי תירץ הגמרא שפיר דלמלתי' נישנית אבל על פריה ורביה קשה מנא ליה להמציא לדבר שבמנין. ולמ"ש אדרבה במילה דחוק יותר תירוץ הגמרא והראייה דאליבא דאמת הוי מילה נאמרה ונישנית מדחייבו בני קטורה, ולענין קושית המשנה למלך על התוספות יש לומר לפי דעת המשנה למלך דאדרבה כיון דעל מילה בל"ז קושית הגמרא לא קשיא כאב"ע על כן לא רצו להקשות על מילה רק על פריה ורביה דאליבא דאמת צריכין לבא לתירוץ הגמרא הקשו שפיר] אבל להר"מ מוכח דאליבא דאמת: מקרי זה נאמרה ונשנית, ולפי מה שכתבתי יש ראייה לזה מסוגיא דכאן דאם לא כן הוי צריך למכתב גזל להיות נאמרה ונשנית, ובחידושי לפסחים פרק מי שהיה הארכתי בזה עיין שם:

שם תוספות ד"ה לעבור עליו בשני לאוין וא"ת ולוקמי בגזל וכו' וי"ל משום דלא לקי אלאו דגזל דהוי ניתק לעשה עכ"ל, ויש לעיין לפמ"ש הרמב"ן לעיל (דף כ"ז ע"ב) גבי ראה סלע כו' נטלה לפני יאוש על מנת לגזלה כו' דגזילה כזו קניא ליה על ידי יאוש הואיל דתחלתה ע"י אבידה נפקא מרשות בעלים, ולכאורה משמע דגם הרמב"ם ס"ל כשיטת הרמב"ן שכתב להדיא ג"כ דעובר בכולן משום דמתנה יהיב ליה ומשמע דאפילו לאו דלא תגזול אינו מתקן בהשבתה ועיין ש"ך בחו"מ (ר"ס רנ"ט) ולשיטת הרמב"ם (דגזל הוי לאו הניתן לתשלומין כמ"ש בחי' לפסחים ר"פ מי שהיה) קשה כיון דהוא ענין שניתן לתשלומין למה לא יתוקן הלאו ע"י תשלומין, ולכאורה י"ל הקושיא הנ"ל כיון דיאוש כזה קונה בגזל ואין מקום לתשלומין וע"כ ל"ש לומר ניתן תשלומין דאין על זה שם תשלומין ועיין מס' מכות (דף ט"ז ע"ב) גבי משכונו של גר התם גברא בר תשלומין ושעבודא דגר הוא דפקע, אך אין זה ענין לכאן דהתם לא קאמר רק דלא מקרי ביטלו דבשעתא דשרפו היה בר תשלומין אבל קיימו לא הוי ולמ"ד קיימו ולא קיימו באמת לקי וכמ"ש התוספות, ולפ"ז איכא לאשכוחי מלקות בגזל הגר או בנטלה לפני יאוש למ"ד קיימו ולא קיימו והדרא קושיית התוספות לדוכתה דלוקמי בגזל ולעבור עליו בשני לאוין, אך לפי גי' התוספות דר"י ס"ל ביטלו ולא ביטלו ומסתמא הלכה כר"י ע"כ תי' שפיר, אך לשיטת הרמב"ם דפסק (בפרק י"ח מהל' סנהדרין) קיימו ולא קיימו ממילא נסתר תירוץ התוספות ועיין במהרש"א שכתב לשיטת הרמב"ם נסתר תירוץ התוספות דאף עושק הוי לאו הניתק לעשה כיון דאיתא בתשלומין ועיין מ"ש בעזה"י בחי' לסוגיא דקיימו ולא קיימו ליישב קושית מהרש"א על נכון, ולפמ"ש כאן ל"צ לדחוק להרמב"ם דלעבור בשני לאוין היינו לענין איסור די"ל דנ"מ לענין מלקות היכא דלא קיים העשה, ויש ראיה מזה לפסק הרמב"ם שפסק קיימו ולא קיימו ודוק

והנה לכאורה יקשה על מ"ש (בחידושי למס' יומא) דלהרמב"ם הוי לאו דלא תכלה לאו שניתן לתשלומין ואף בלא תעזוב הוי לאו הניתק לעשה ומשום הכי לא רצה סתמא דגמרא לאוקמי דפליגא בתעזוב, ובאמת כן מוכח מסוגיא דתמורה מדמקשה לרבא תעזוב למה לי, וקשה לכאורה ממ"ש הרמב"ם (פרק י"ח מהלכות סנהדרין) דלאוי שניתן לתשלומין אין לוקין דהיינו גזל וגניבה וכן לאו הניתק לעשה אין לוקין כגון לא תכלה פאת שדך וא"כ משמע דלא הוי ניתן לתשלומין, אמנם לא קשה מידי דהרמב"ם פסק (בריש הל' מתנות עניים) דאם לא נתן מן העומרים יתן מן העיסה ואע"ג דשינוי קונה נפקא ליה מתעזוב יתירא וכתי' דרבא ע"כ הוצרך שפיר לומר דהוי משום לאו הניתק לעשה כיון דבאמת שינוי קונה ולא הוי רק משום תעזוב יתירא דמשום הכי הוי לאו הניתק לעשה אף שנותן מן העיסה אפילו הכי קיים העשה ודוק

והנה מדברי הרמב"ם הנ"ל נראה לי ראייה ברורה דהרמב"ם פוסק כרבא דאי עביד לא מהני דלאביי צריך תעזוב יתירא להפריש מן העומרים וע"כ קאמר דר' ישמעאל דס"ל אף מן העיסה סובר דשינוי במקומו עומד וכמ"ש התוספות בתמורה רק רבא דס"ל לא מהני ול"צ תעזוב למן העומרים ע"כ מוקי לה להפריש מן העיסה לר"י וכיון דהרמב"ם פוסק בזה כר' ישמעאל מוכח להדיא דסבירא ליה כרבא דלאביי ע"כ טעמא דר"י דשינוי במקומו עומד, וקשה לשיטת הר"מ דהא אנן קיימא לן שינוי קונה וע"כ כתי' דרבא ומוכח דפסק כרבא דאי. עביד לא מהני

ולפ"ז אשכחנא פתרא ליישב סוגיא דתמורה דקאמר איכא בינייהו בין רבא לאביי שינוי קונה ופירש רש"י בלשון ראשון שינוי קונה היינו אם משנה מדעת המקום מהני ובלשון ב' פירש דרבא ס"ל שינוי קונה ולא כתירוץ הגמרא דרבא נפקא ליה מאשר גזל, ושני הפי' קשים להבין עיין שם בסוגיא, ולפמ"ש י"ל כפשוטי' דוודאי אין כאן חזרה כלל ורבא ס"ל ג"כ שינוי קונה בגזל דנפ"ל מאשר גזל כפי' הגמרא לעיל רק מה דקאמר א"ב שינוי קונה קאי למאי דסליק מיני' דהיינו בענין פאה דכתיב לא תכלה ולרבא הלכה כר' ישמעאל וכמו שכתב הרמב"ם דמפריש אף מן העיסה משום דנפ"ל מתעזוב יתירא דבמתנות עניים אין שינוי קונה וע"כ צריך להפריש מן העיסה, משא"כ לאביי דצריך תעזוב להפריש מן העומרים דלא נימא דמהני א"כ אף במתנות עניים שינוי קונה, וע"כ ר' ישמעאל דאמר צריך להפריש מן העיסה ס"ל דשינוי אינו קונה ופליג אמתניתין דהגוזל עצים ולית הלכתא כוותיה וכמ"ש אביי גופיה בפרק הגוזל ע"כ קאמר שפיר א"ב שינוי קונה, וזה ראייה לפסק הרמב"ם כר' ישמעאל דמפריש מן העיסה כנ"ל נכון לשיטת הרמב"ם ז"ל ועיין היטב

דף סב ע"ב אי דלא כאיסרו הבא לידו דמי מאי איריא אין לו אפילו יש לו נמי ופירש רש"י דהא עומד על גרנו קתני, ולכאורה קשה מאי ס"ד דרבה ואם יש לדחוק בזה דאפ"ה אין לו א"כ כיון דלא הוי קושיא כל כך הוה ליה לאביי לפרש דיוקו מהיכא הוא, וגם קשה אליבא דאמת במאי פליגא ברייתא דר"ח ודר' אושעי', והיה נ"ל דאפשר לומר דתליא בפלוגתא דר"י ור"ל לעיל (דף מ"ז) אי מעות קונות מדאוריי' דלמ"ד מעות קונות מדאוריי' יש לומר דלא תקנו חכמינו ז"ל מי שפרע רק היכא דהוי קנין דאורייתא רק דחכמינו ז"ל הפקיעו משום שמא יאמרו נשרפו חיטך וע"כ עכ"פ צריך לקבל מי שפרע, ולפ"ז י"ל כיון דמלוה אינו קונה מדאורייתא ע"כ אף מי שפרע ליתא וא"כ י"ל דאביי סובר כר"י דמעות קונות מדאורייתא וע"כ קאמר שפיר מאי אריא אין לו אפילו יש לו נמי דלא שייך לומר דקניא ליה למי שפרע כמו שכתב רש"י לקמן בר' אושעיא דמלוה לא קנה כלל אף למי שפרע, משא"כ רבא דאמר לעיל קרא ומתניתא מסייע ליה לר"ל ופירש רש"י דרבא ס"ל להלכה כר"ל וכיון דס"ל מעות אינו קונה מדאורייתא ואפילו הכי צריך לקבל מי שפרע וע"כ דהיינו טעמא כיון דהוי דבר חזק על ידי מעות אף דלא הוי קנין גמור אפילו הכי אית ביה מי שפרע א"כ י"ל דה"ה ע"י מלוה דמ"ש כיון דתרוייהו אינם קונים מדאורייתא וכיון שכן שפיר אמרינן דביש לו מהני אפילו בבא בהלואתו, ולפ"ז ל"ק לרבא ברייתא דר"ח די"ל דאתיא כר"ש דלדידיה וודאי מעות קונות כדאיתא לעיל וע"כ לדידיה י"ל שפיר דבמלוה ליתא למי שפרע כלל: פרק השוכר את האומנין

דף פ"ב ע"א ותסברא אימר דאמר ר"י וכו' בשיטה זו כתבתי בעזה"י במקום אחר חידושי הלכה ותוספות [עיין שאלות ותשובות חמדת שלמה חלק א"ח סימן י"ב י"ג י"ד] וכעת נתחדש לי ישוב לקושית הראשונים על מאי דקאמר הגמרא אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלואה וכו' ובגיטין ופסחים מוכח דר"י הוי אף בשעת הלואה והתוספות תירצו דבשעת הלואה עכ"פ אלים שעבודו והרמב"ן תירץ דהוי סוגיא חלוקה ועיין ש"ך חו"מ (סימן ע"ב) שבחר לו דרך לעצמו, ודבריו תמוהים לענ"ד מ"ש על סוגיא דפסחים דהרהין היינו שלא בשעת הלואה הוא נגד הירושלמי הביאו התוי"ט במסכ' עדיות (פ"ח משנה ב') על תינוקת שהורהנה באשקלון שלשון הרהין הוא בשעת הלואה ע"ש, ועוד קשה לדבריו למה נקט כלל נכרי שהלוה ע"ח דלפירוש הש"ך היינו שבשעת הלואה שיעבדו לו כיון דלאו בהכי תליא מלתא ועיקר תלוי במאי שמשכנו שלא בשעת הלואה וא"כ למה נקט כלל הלוהו ע"ח והניח העיקר שמשכנו שלא בשעת הלואה בלי שום זכר כלל ע"כ דברי הש"ך תמוהין מאוד לענ"ד, גם מה שתירץ על סוגיא דגיטין יש לגמגם מאוד ע"ד דסוף סוף כיון דאם היה רוצה היה יכול לשלם לו ממקום אחר ע"כ אין לו קנין בהמשכון וע"כ ממילא אין צריך לשלם לו דשביעית משמטתו והוי אפקעתא דמלכא, ול"ד למשכנו שלא בשעת הלואה דהיה לו קנין במשכון וע"כ אין השביעית משמט וצ"ע: