חמדת שלמה חלק א קסט

בשומר שכר רק דאפילו הכי לא הוי הגמרא מצי לאקשויי הכא בפשיטות דהא הוי מצי למימר כמ"ד דמתניתין בשומר חנם ואפילו הכי פטורים הבעלים לשקול אחרים תחתיהן

והנה המעיין שם בדברי הרמב"ם יראה דטעמא דמלתא דצריכים דוקא לשלוח על ידי שומר שכר משום דגניבה ואבידה הוא מלתא דשכיח ע"כ לא תקנו שיפסד ההקדש בכך ע"כ צריכים הבעלים לשלם או השלוחים משא"כ אונס שהוא מלתא דלא שכיח התקינו שיהיו הבעלים פטורים מהפסד זה עיין שם היטב בלשון הרמב"ם, ולפ"ז י"ל קושיית הב"ח על הראב"ד דס"ל דאף דאין נשבעין על קרקעות והקדישות מ"מ שבועה שאינו ברשותו חייב לישבע והקשה הב"ח מאי הקשה הגמרא מגזברין דילמא מיירי משבועה שאינו ברשותו, והנה וודאי אם נאמר דהבעלים פטורים אף אם פשעו השומרים י"ל שפיר בנגנבו אף על ידי פשיעה רק דהשומרים נשבעים שבועה שאינו ברשותו, אמנם לפי שיטת הרמב"ם הנ"ל יש לומר אף למ"ד דמתניתין מיירי בשומר חנם מ"מ הא ודאי צריכין הבעלים לקבל על עצמן אחריות פשיעה דלולי זאת אין ההקדש מפסיד כמו למ"ד דצריך להיות דוקא שומר שכר משום דאין סברא שיפסיד ההקדש במלתא דשכיח א"כ ה"ה פשיעה י"ל דלכ"ע צריכין הבעלים לקבל וא"כ הא דקתני ונגנבו או שאבדו היינו שנגנבו בדרך גניבה ואבידה לא בפשיעה ועל זה קתני נשבעין לגזברין משמע דעל טענתם צריכין לישבע וע"כ הקשה הגמרא שפיר דמשמע שצריכין לישבע שלא פשעו כמו שטענו, אבל לולי דברי הרמב"ם הנ"ל היינו יכולים לפרש ונגנבו או שאבדו אין הכוונה רק שאינו ברשותם וע"ז קתני נשבעין, אבל לפי ס' הנ"ל א"ש די"ל דפשיטא ליה להגמרא שצריכן לטעון שנגנב שלא בפשיעה (ועיין בפ"ח (בהלכות פסח) שמביא ראייה מלשון דאלו מגנב או מתבד משמע דלא מיירי מפשיעה דמשמע דגניבה ואבידה הוא הסבה לגרום שם הביעור יעיי"ש א"כ י"ל ה"נ דמשמע מדקתני שנגנבו או שאבדו משמע דזה הוא הסיבה לפטור הואיל ולא הוי פשיעה וא"כ לשיטת הראב"ד דסבירא ליה דממעטינן הקדש לגמרי הקשה הגמרא שפיר], רק קושיית הגמרא דמקשה נשבעין לגזברין גזברין מאי עבידתיה קשה לפי זה, ולפמ"ש לעיל דמשמע דקאי על גניבה ואבידה י"ל ודוק

והנה י"ל הוכחה לשיטת רש"י דלפי מה דסבירא ליה לרש"י בשיטת עירוב. פרשיות (בב"ק דף ק"ז) דכופר הכל בפקדון חייב, ואם כן קשה מנא ליה דאין נשבעין על הקדישות מדכתיב רעהו הא בכל עניני הפרשה לא שייך שבועה כלל גבי הקדש דהא שבועת מודה במקצת דכתיב בהאי פרשה לא שייך רק במלוה ומלוה לא שייך בהקדש ושבועת השומרין לא שייך כלל בהקדש כיון דאף אם פשע פטור [ונ"מ לענין עד אחד לחייבו שבועה או בקנו מידו להתחייב בשמירה יש לומר דחייב אפילו לישבע] וזה לשיטת הסוברים דעיקר השבועה שלא פשעתי אלא וודאי מוכח דאם פשע חייב וא"כ שייך שבועה ואפילו הכי פטר הכתוב ואם כן מוכח דלא שייך בהקדש, משא"כ התוספות לשיטתייהו דסבירי להו בטענה דשייכי במלוה דהיינו כפירה והודאה חייב אף בפקדון ואם כן שפיר שייך שבועה בהקדש ואפילו הכי פטרי' הכתוב משבועה וא"כ ליתא להוכחה הנ"ל ע"כ ס"ל שפיר דפטור אף מפשיעה

והנה לכאורה יש להוכיח כשיטת התוספות, דהתוספות הקשו ע"מ שתי' ר"י הא מני ר"ש ומקשה הגמרא הא תינח עד שלא נתרמה משנתרמה מא"ל דתנן תורמין וכו' והקשה התוספות מגופיה דמתניתין הוה ליה לאקשויי מדתנן נשבעין לגזברין מוכח דאין הבעלים חייבים באחריותם, והיה נראה לי על פי מה שכתב רש"י תורמין על האבוד שנאבד מיד השליח ומן הגבוי היינו שעתיד לגבות והתוספות הקשו על רש"י דהוי זו ואין צריך לומר זו ולרש"י בע"כ צ"ל דלא נשמע זה מזה, ולפ"ז י"ל כך דלא הוי מצי להקשות מגופי' דמתני' די"ל דגם ר"י ס"ל די"ל תקנת חכמים בהקדשות רק דס"ל כסברת הש"ך דלא שייך לומר תקנת חכמים רק על השבועה לא על התשלומין ואם כן בלא הברייתא דתורמין על האבוד לא הוה מצי להקשות דהוי מצי לפרש משנתרמה התרומה דהיינו אם כשבאו לדין נתרמה התרומה אבל כשאבד עדיין לא נתרמה התרומה ואם כן אז היו הבעלים חייבים באחריותם דאלו נודע קודם שנתרמה היו מחויבים לשלם ואם כן נתחייבו אז על הפשיעה ואף דבשעת השבועה כבר נתרמה התרומה מכל מקום בזה שפיר מצינן למימר שבועה זו תקנת חכמים כיון דחייב בתשלומין, משא"כ בלא ר"ש לא הוי מצי למימר שבועה זו תקנת חכמים דכיון דפטור מתשלומין לא שייך תקנת חכמים כסברת הש"ך ז"ל על כן הקשו הגמרא דתנן תורמין על האבוד ועל הגבוי, ולפי זה ממילא הוי הפירוש משנתרמה התרומה אף שנאבד אחר שנתרמה כיון דאף על הגבוי תורמין דבשלמא אי הוי אמינא דאין תורמין רק על האבוד אם כן לא הוי שייך לומר משנתרמה התרומה על זה המעות רק שנאבד קודם שנתרמה דאם לא כן לא היו תורמין עליו אבל עכשיו דתנן תורמין על הגבוי אם כן אף אם נאבד אחר כך הוי בכלל דמשנתרמה התרומה דהא תרמו אז ע"ז המעות שהיה אז בכלל גבוי ועל כן הקשה הגמרא שפיר, ולפי זה מוכח כשיטת תוספות דלשיטת רש"י נסתר זה דליכא למימר דאף ר"י סובר שבועה זו תקנת חכמים דאם כן הוי ליה לשנויי הכי ול"צ לאוקמי כר"ש

אמנם לפי מה שכתבתי דרש"י הוכרח לזה לפי שיטתו דאל"כ מנא ליה לאפטורי הקדש משבועה יש לומר דזה לדידן דקיימא לן עירוב פרשיות כתיב כאן., משא"כ ר"י לשיטתו דס"ל ד' שומרין צריכין כפירה והודאה יש לומר לעולם דפטור לגמרי אף מפשיעה ואפילו הכי שייך שבועה בשומרין בכפירה והודאה בפקדון ועל כן מוכח שפיר דהקדש ממועט משבועה מדכתיב רעהו ועל כן אתי שפיר אף לשיטת רש"י ומוכרח פירוש רש"י במאי דמפרש על הגבוי ודוק

והנה כל זה לשיטת רש"י משא"כ לשיטת הר"מ דס"ל בפקדון חייב מודה במקצת ואם כן לדידיה ליתא ההכרח שכתבתי לעיל לשיטת רש"י ואם כן בע"כ דמצד אחר יצא לו דחייב בפשיעה ואם כן מסתמא גם ר"י סבירא ליה הכי וליכא לתרוצי על קושית התוספות כמו שכתבתי לעיל דאף ר"י יש לומר דסבר שבועה זו תקנת חכמים דאם כן לא הוי צריך לשנויי הא מני ר"ש הוא, אמנם כן לשיטת הר"מ דסבירא ליה דבעי שהבעלים יקבלו עליהם אחריות גניבה ואבידה ולדידיה נגנבו או שאבדו דוקא בלסטים מזוין דלולי זאת אין ההקדש נפסד כמו שהבאתי לעיל דבריו אתי שפיר ליישב קושית התו' עפה"ד הנ"ל די"ל דר"י סבירא ליה ג"כ שבועה זו תקנת חכמים: (בכי"ק חסר כאן ד' דפין) פרק איזהו נשך

דף סא ע"א אמר רבא למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל וכו', קשיא לי לפי מה דאיתא בסנהדרין (דף נ"ט) כל מצוה שנאמרה לבני נח ולא נשנית בסיני לישראל נאמרה ולא לבני נח ואם כן הא אצטריך למכתב גזל דלא נימא לישראל נאמר ולא לבני נח וא"ל כיון דילפינן ליה מריבית ואונאה ממילא הוי נאמרה ונשנית, הא ליתא דהא מקשה התם והרי פריה ורביה דנאמרה לבני נח ונשנית בסיני ואתה אמור להם ולישראל נאמר ולא לבני נח ומשני התם האי למלתא נשנית לדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו א"כ מוכח היכא דלית לן הוכחה דנשנית לגופיה אמרינן לישראל נאמרה ולא לבני נח ועכו"ם הוי משום הכי נאמרה ונשנית דאזהרה למה לי כדאיתא התם ואם כן אי הוי ילפינן גזל מריבית ואונאה לא היה לן הוכחה שנאמרה ונשנית דהא ריבית ואונאה צריכין לגופיה ועל כן הוצרך למכתב גזל להדיא שיהיה נאמרה ונשנית כמו אזהרה דעכו"ם שנשנית משום הכי כדאיתא התם

ונראה לי דיש לומר לפום תי' דמשני הגמ' התם ואי בעית אימא אין מילה מעיקרא לאברהם הוא דאזהר דכתיב ואתה את בריתי תשמור ולא צריך לומר דמילה נשנית בשביל חידוש דביום אפילו בשבת, ולפי זה יש לומר אע"ג דמפריה ורביה מוכח דהיכא דנשנית למלתא לא הוי נאמרה ונשנית יש לומר דוקא גבי פו"ר דמשובו לכם לאהליכם לא מוכח כלל דנצטוו על פריה ורביה דיש לומר דלא אתי רק להיתר תשמיש משום דבר שבמנין ואין כאן צווי פו"ר כלל ועל כן הוי נאמרה ולא נשנית דמסיני לא מוכח כלל מצות פו"ר אבל מילה אע"ג דצריך לשנות לחידוש דביום אפילו בשבת מ"מ כיון דממילא מוכח מצות מילה מסיני דכתיב ביום השמיני ימול בלשון צווי גם לולי זאת וודאי לא דחי שבת על כן שפיר הוי נאמרה ונשנית, ובזה אתי שפיר כיון דע"כ צריכין לתי' הקדום למלתא נישנית משום קושיא דפריה ורביה מאי בעי הגמרא במאי דקאמר אב"ע אין מילה וכו' ולמ"ש אתי שפיר דדחיקא לי' לגמרא דמילה לא הוי נאמרה ונישנית כיון דסוף סוף מוכח מצות מילה מסיני ולא דמי לפו"ר דלא מוכח כלל מסיני [ולתירוצא קמא הוי צריך לומר דכל זמן דלא מוכח שנשנית כדי שיהיה נאמרה ונשנית לא הוי נאמרה ונשנית ומזה חזר הגמרא באב"ע דעל זה אין לנו ראייה מעכו"ם לומר דזה לא הוי נאמרה ונשנית ודוק]

ולפ"ז אתי שפיר סוגיא דכאן דכיון דסוף סוף מוכח איסור גזל מריבית ואונאה על כן הוי נאמרה ונשנית ולא דמי לפו"ר ואתי שפיר סוגיא דכאן לפום תי' דאב"ע גם הר"מ פסק כאב"ע ומוכח נמי דסבירא ליה דמילה הוי נאמרה ונישנית מדפסק דבני