חמדת שלמה חלק א קסא

לו למעול רק לפי טובת הנאה וכתבתי דקושית התוספות הוא מאי מקשה מאי ארי' הוציא דלמא מש"ה תני הוציא דבהוציא מעל לפי כולו, אמנם לא נפלאת הוא לומר דקושית ר"נ הוי כיון דברייתא לא אתי רק לאשמעינן הואיל והפקידו אצלו מותרין הו"ל כמו שצוהו להשתמש בו וע"כ מעל וזה יוכל לאשמעינן אף בלא הוציא דמעל עכ"פ לפי ט"ה ולא לפי כולו כיון דעדיין יכול לחזור בו וממילא נדע דאח"כ כשהוציאו מעל לפי כולו כיון דברשותו הוציא, וזה מדוקדק בלשון הגמרא דקאמר מאי ארי' הוציא אפילו לא הוציא נמי דלפי פשוטה הו"ל להקשות כיון דמעל בלא הוציא א"כ ע"י הוצאה לא מעל כלל והאיך קתני אם הוציא מעל ועיין בתוספות כאן שהעתיקו מאי ארי' הוציא כי לא הוציא נמי מזה הלשין משמע קצת דלא הוציא הוי דומיא דהוציא ועיין ולהגי' שלפנינו אפילו ל"ה מדוקדק פי' שכתבתי בפנים] אבל לפמ"ש א"ש דבאמת אף דמעל מיד אפ"ה שייך אח"כ ג"כ מעילה דבתחלה לא מעל רק לפי ט"ה ואח"כ כשהוציא מעל לפי כולו רק דקושית ר"נ דהו"ל לאשמעינן דמעל מיד וע"ז שני ליה ר"ה שפיר דה"ה בלא הוציא והא דתני הוציא איידי כיון דבאמת שייך למיתני מעילה בהוציא אף דמעל כבר מ"מ בהוציא מעל לפי כולו, ולפ"ז ל"ק על ר"ה ממתניתין דמעילה כיון דכבר מעל הגזבר א"כ מותר להוציא לכתחלה ולפמ"ש א"ש דכיון דבלא הוציא לא מעל רק לפי ט"ה וע"כ אינו רשאי להוציא המעות דגוף המעות עדיין בקדושתם עומדים וע"כ לא תני רק לא מעל אבל הגזבר י"ל שפיר דמעל כברייתא דהמפקיד

ולפ"ז י"ל ג"כ קושית התוספות מברייתא דבלן דכיון דכ"ז שלא הוציא לא מעל הגזבר אף לר"ה רק לפי טובת הנאה א"כ י"ל דברייתא נקטה בלן לאשמעינן דמעות לחוד לא קנו וע"כ היכא דמחסרא משיכה ל"ה כמו בלן דבבלן מעל מיד לפי כולו משא"כ בספר דלא מעל רק לפי ט"ה, ועוד י"ל דל"ש בספר כלל לומר דלמעול לפי ט"ה דבמפקיד מעות שייך לומר דהט"ה שו"פ מאי שיחזיק לו החנוני טובה שהפקיד לו מעות מותרין משא"כ בספר דנתן לו בתורת שכירות נראה דל"ש זה גם אין השכר כל כך שיהיה הט"ה שו"פ כנלענ"ד נכון לולי שרבותינו לא פי' כן

ובמ"ש לעיל ע"ד הש"ך (סי' רצ"ב) ליישב השגת החכ"צ ראיתי אח"כ בתומים (סי' ע"ג) שרצה להוכיח כמ"ש יעיי"ש ובסוף העלה דלא כש"ך ובעיקר ס' התוס' דלר"ה א"צ להחזיר אותן המעות עצמם נדחק שם בטעמו של דבר, ולענד"נ דה"ט הואיל דכל הנאה שלו וכיון דהנאת המעות הוא במאי שעומד להוצאה ויוכל להחזיר מעות אחרים א"כ אף שעדיין לא הוציא מ"מ אותה הנאה הוא שלו דכיון דמותר להשתמש ומקרי כל הנאה שלו אף הנאה זו היא בכלל והנאה זו כבר התחילה משא"כ לר"נ דאין כל הנאה שלו עדיין ע"כ צריך להחזיר אותן המעות עצמם ולפ"ז לא מוכח דינו של התומים שכתב היכא דמגלה דעתו שרוצה להשתמש אף לר"נ א"צ להחזיר אותן המעות דס"ל דלר"ה ה"ט משום גילוי דעתא ולפמ"ש לא מוכח יעיי"ש ודוק [ועוד אפ"ל דכ"ז שלא החזיר לו אף שתבעו עכשיו מ"מ כיון שכבר נתני לו שיוכל להשתמש בו יוכל לומר אני רוצה להחזיק לי וליתן לך מעות אחר וזה שייך אף לר"נ ודוק]

ויש להביא ראיה לזה מקושית הראשונים מכיס מלא מעות מסרתי לידך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל והקשו דהוי הילך וכתבתי לעיל בסוגיא דהילך די"ל ע"פ שיטת הש"ך דא"צ להחזיר אותן מעות עצמם א"כ י"ל דלא הוי הילך וקשיא לכאורה על הראשונים שלא תי' כן (ועיין ש"ך (סימן פ"ח) הביא קושיא הנ"ל בשם הראב"ד ומדברי הר"ן נראה דל"ק ליה כלל מכיס מלא מעות ולפי מ"ש א"ש] אמנם לפי שיטת החכ"צ דלר"נ צריך להחזיר אותן המעות א"ש. אך לפי שיטת התומים דהיכא דגילה דעתו אף לר"נ א"צ להחזיר אותן המעות הו"מ לשנויי דמיירי בגילוי דעתא [או דמיירי שהתנה להיות] כשואל דבזה הוי ממילא כגילוי דעת לס' התומים דס"ל היכא דחייב באונסין מסתמא ניחא לי' שיהי' תיכף ברשותו] אך לפמ"ש די"ל דגילוי דעתא לא מהני לר"נ דס"ס לא נעשה מלוה א"ש קושיתם הנ"ל, ולפ"ז הו"מ להוכיח שיטת ספר החפץ דפסק דהילך חייב די"ל דקשיא ליה קושית הראשונים הנ"ל מכיס מלא מעות וצ"ל דמאן דס"ל הילך פטור ס"ל כר"ה דאפילו נאנסה חייב וע"כ אין צריך להחזיר לו אותן המעות כמ"ש התוס' וע"כ ל"ה הילך. אבל לדידן דקי"ל כר"נ נאנסו לא מוכח דהילך חייב

אמנם לשיטת הרי"ף דפסק כאן כר"ט דבדמי אבידה חייב אף באונסין והקשו עלי' דהא קיי"ל כר"נ נאנסו לא וכתבו התוס' מודינא הואיל ונהנה לתרץ דהיכא דבלא זה הוי שומר שכר מהני הנאת שימוש להיות שואל א"כ י"ל דהתם מיירי שמסר לו כיס מלא מעות ונתן שכר על השמירה [וי"ל בעת שנתן לו התירן ואף שהי' יכול ליתן לו צרורין וע"כ נעשה שואל] וכיון דהוי ש"ש מהני היתר שימוש להיות שואל והוי כל הנאה שלו וא"צ להחזיר אותן המעות כס' התוס' וע"כ ל"ה הילך וא"ש ולפ"ז אתי' שפיר דברי הר"מ במעילה דמוכח ע"כ כס' התוס' דא"צ להחזיר אותן המעות לר"ה עכ"פ דאל"כ הו"ל הילך וי"ל כתי' הנ"ל דמוכח דמתני' דמעילה ס"ל דלא מעל הגזבר

אמנם לפמ"ש לקמן להסביר שיטת הרי"ף ולהצילו מקושי' התוס' שהקשו אטו בשביל שהוסיף לו שכר יהי' נעשה שואל וכתבתי לחלק במפקיד מעות י"ל אולי אם היו צרורין לא לקחן כלל וכיון דהמפקיד רוצה שיהיו המעות מופקדין א"כ תו לא מקרי כל הנאה של הנפקד דלולי זאת לא היו מקבלין וע"כ ל"ה רק שומר שכר, משא"כ במעות אבידה דרחמנא שעבדי' בע"כ להיות שומר שכר ע"כ היתר התשמיש לא הוי להנאת הבעל אבידה רק להנאת המוצא וע"כ הוי שואל והוא נכון לענ"ד [ועיין מ"ש לקמן ראיי' גדולה לס' זו מהרמב"ן והנ"י] והנה לפ"ז י"ל דר"נ סובר ג"כ כר"ה דכיון דנתנו לו להשתמש מקרי כל הנאה שלו. רק דאפ"ה לא מחייב באונסין דנהי דכל הנאת המעות הוא של הנפקד שלכך נתנו לו מ"מ הוא גם כן תועלת המפקיד שעל ידי זה נעשה שומר שלו ועל כן אינו חייב באונסין ולפי זה הנה נכון שיטת הש"ך דאף לר"י אין צריך להחזיר אותן המעות עצמם דלענין דמקרי כל הנאה שלו שוה לר"נ כמו לר"ה רק דאפילו הכי פטור מאונסין כיון דהוא תועלת המפקיד, אבל לענין חזרת אותן המעות עצמם הוי כמו לר"ה דאין צריך להחזיר

והנה נראה לי להביא ראייה לסברא זו דר"נ סובר גם כן דהוי כאלו נשתמש רק דסבירא ליה דלא מיקרי כל הנאה שלו מטעם שהוא תועלת המפקיד, דקשיא לי לכאורה על ר"נ דקאמר על קושית רבא אי שואל לא הוי שומר שכר נמי לא הוי ושני ליה בהא מהנה ופירש רש"י הואיל ונהנה כשיזדמן שיצטרך למעות עיין שם וקשיא לי היאך רשאי להיות שומר שכר מחמת הנאת המלוה שיהיה לו אחר כך הא הוי כמו ריבית דבשביל הלואה של אחר כך מקבל עליו אחריות עכשיו להיות שומר שכר, ועיין לקמן בפרק איזהו נשך טרשא דרב חמא דמותר דהוי כעין זה קצת מטעם דנקטי' ליה שוקא משמע דלולי זאת אסור עיין שם, וחפשתי קצת ולא מצאתי ישוב לזה וצריך עוד עיון, אמנם לפי מאי שכתבתי אתי שפיר דהא באמת ראוי להתחייב באונסין מטעם כל הנאה שלו ועומד ברשותו לגמרי תיכף ומיד והוי כמו הלואה רק משום דהוי הנאת המפקיד על כן אינו חייב באונסין מ"מ לא שייך לומר דהוי ריבית דאדרבה בלא חיוב שמירה היה חייב אף באונסין ומדוקדק בזה לשון הגמ' בהא מודינא הואיל ונהנה מהנה ולכאורה לשון מודינא הוא מגומגם וגם לשון הואיל ונהנה משמע שנהנה כבר, ולפי מאי שכתבתי אתי שפיר דהא מודינא לר"ה דהוי כל הנאה שלו רק הואיל ונהנה מהנה ולולי זאת לא היה שומר ע"כ הוי הנאת המפקיד ולא הוי רק שומר שכר ולעולם דאף לר"נ כל הנאה שלו כמו לר"ה, ומוכח כשיטת הש"ך ומיושב ג"כ קושית הראשונים בכיס מלא מעות בפשיטות דאף לר"נ לא הוי הילך היכא דהפקיד מותרין לחנוני, שוב נתיישבתי ליישב הקושיא הנ"ל דהוי כעין רבית דיש לומר הואיל וחזינן דכל היכא דמטי הנאה להשומר אפילו מחמת פרוטה דרב יוסף דלא מטי ליה ההנאה מן המפקיד אפילו הכי שעבדיה רחמנא להיות שומר שכר וע"כ דכך גזרה התורה דכל היכא דמטיא ליה הנאה הוי שומר שכר ממילא וע"כ ה"נ כיון דע"כ מטיא ליה הנאה אי מתרמי ליה זביני שעבדיה רחמנא ממילא להיות שומר שכר ולא דמיא לריבית כלל דלאו משום מה שמהנה ליה המפקיד בהמתנת המעות נעשה שומר רק הואיל והנאה אתיא ליה ממילא על ידי מעותיו נעשה שומר שכר ובאמת צריך ישוב מנ"ל הא דאפילו היכא דלא מטיא ליה הנאה מן המפקיד כמו בפרוטה דר"י דאפילו הכי הוי שומר שכר מנא ליה הא ועיין היטב]

ומ"ש הגאון חכם צבי לסתור שיטת הש"ך דא"כ קשה אף לר"נ מאי אריא הוציא ואי משום דאינו חייב באונסין קשה מהמשכיר בהמות של הקדש יעיי"ש, לענ"ד לא קשיא דהתם וודאי מעל לפי טובת הנאה אבל לענין דלמעול בכולה צריך לומר דהוציא מרשות הקדש וכיון דכל כמה שהם בעין אינו חייב באונסין עדיין הם ברשות הקדש וע"כ לא מעל לפי כולו ולפי ט"ה לא מיירי כמ"ש לעיל, גם לפי מאי שכתבתי יש לומר דאין כאן טובת הנאה לומר שהנפקד יחזיק לו טובה דאדרבה הוא הנאת המפקיד כמו שכתבתי לעיל דמשום הכי לר"נ לא הוי רק שומר שכר: