חמדת שלמה חלק א קס

דוודאי יותר מסתבר דלא ידעו מהסי' מדנימא דלא ידעו מהנפילה דהא זה הוא ס' אלימתא דמסתמא ידעו דמש"ה מתירין דבר שאין בו סי' ולא אמרינן דהוי יאוש של"מ אבל לפי' רש"י דוודאי ידע מהסי' א"ש דאמרינן דמוכח דלא ידע מהנפילה דהסי' יודע בוודאי ועיין היטב

שם ע"ב מתני' אמר את האבידה וכו' והרמאי אע"פ שאמר סי' לא יתן לו יש מקום עיון הא דמהדרינן לרמאי ע"י עדים שהוא שלו נימא דמייאש כיון דלא מהדרינן ליה בסי'. וא"ל דע"י סי' יהיה לו עדים ולא מייאש כמ"ש התוספות לעיל, מ"מ אי סי' דאורייתא מנ"ל האי סברא, דבשלמא אי סי' ל"ד מוכח האי סברא דאל"כ היכי מהדרינן אבידה, אבל אי סי' דאורייתא מנ"ל האי סברא דהא לפום הו"א דהוי ילפינן סי' משמלה מוכח בע"כ דלא אמרינן האי סברא דאל"כ מנ"ל דסי' דאורייתא, וא"כ אף אי ילפינן מוהי' עמך מ"מ מנ"ל האי סברא דע"י סי' יהי' לו עדים וצ"ע ודוק

דף כ"ט ע"א תוס' ד"ה והוי שואל עליה, עיין ש"ך חו"מ (סי' רצ"ב) שכ' דמדברי תוס' אלו מוכח דא"צ להחזיר אותן מעות עצמן והגאון חכם צבי בהגהותיו לט"ז בח"מ (סימן ע"ג) תמה על הש"ך דהתוספות לא כתבו זה רק למ"ד דחייב אף באונסין אבל לדידן דקי"ל כר"נ נאנסו לא מוכח להיפך דאל"כ אף לר"נ קשה דימעול הגזבר, ולענ"ד י"ל דכוונת הש"ך הוא דמוכח מתוס' דזו ס' פשוטה כיון דניתן לו המעות להוצאה א"צ להחזיר אותן המעות דאל"כ קשה מנ"ל לר"נ להקשות לר"ה דלמא נהי דר"ה ס"ל דחייב באונסין דמקרי כל הנאה שלו מ"מ לאחר שבאו הבעלים ועדיין המעות בעין צריך להחזיר המעות עצמן ומש"ה לא מעל בלא הוציא, א"ו דזו ס' פשוטה דאין צריך להחזיר אותן המעות עצמם אף לר"נ רק דבשביל זה לחודי' לא מעל דנהי דיכול להוציא המעות מ"מ כיון דל"ה כל הנאה שלו לא מעל דתרווייהו בעי שיהי' כל הנאה שלו [דזה מקרי הוצאה מרשות הקדש אבל אי לא חשבינן לי' כל הנאה שלו לא הוי הוצאה מרשות הקדש] כמו גבי שואל דהתם וגם שאין צריך להחזיר אותן המעות, והגאון חכ"צ הבליע בנעימת לשונו דלא בעינן תרוייהו ולא ידעתי הכרח לזה וכן דייק לשון הש"ך שכ' מוכח מתוס' ולא כתב כתבו התוס' מזה נראה דוודאי אסיק אדעתי' דהתוס' אזלו לר"ה דאפילו נאנסה רק דסבירי להו דממילא מוכח דאף לדידן הוי דינא הכי

אמנם ראיי' התוס' גופי' צ"ע לענ"ד די"ל התם בהשואל קורדם דעדיין לא התחיל ההנאה דמסתמא לא שאלו רק לדבר ידוע וכל כמה שלא בקע בו עדיין לא התחיל ההנאה רק הואיל וא"י לחזור בו המשאיל אבל אי הו"מ לחזור בו ל"ה מעל, אבל הכא במעות דהנאה הוא אלו מתרמי ליה זבינא ואותה הנאה התחילה תיכף וע"כ י"ל אף דצריך להחזיר אותן המעות אפ"ה מעל מיד דס"ס נהנה תיכף וצ"ע לענ"ד ע"ד ודוק

ויש לומר דסברת התוספות הוא כך כיון דר"ה ס"ל דלא תקנו משיכה בשומרים דמש"ה לר"ה בשואל קורדם של הקדש לא בקע בו עדיין לא מעל כדאיתא לקמן (דף צ"ט) א"כ ה"נ אלו היה יכול לחזור בו נהי דנהנה מ"מ כיון דלא הוציא מרשות הקדש כל המעות רק שנהנה א"כ לא היה לו למעול רק לפי טובת הנאה ולא לפי כולו וא"כ מאי הקשה ר"נ לר"ה מאי אריא הוציא אפילו לא הוציא נמי הא שני ושני דבלא הוציא מעל לפי טובת הנאה ובהוציא מעל לפי כולו א"ו דא"צ להחזיר אותן המעות וע"כ אף בלא הוציא מעל לפי כולו והקשה הגמרא שפיר (ויש לעיין במה דקי"ל כ"ד שיש בו פגם לא מעל עד שיפגום ולכאורה נראה דמעות הוא דבר שיש בו פגם דהיינו ע"י הוצאה מרשות וא"כ אינו מועל ע"י טובת הנאה כ"ז שלא יצא מרשותו, אמנם נ"ל להוכיח מהשואל קורדם של הקדש דמעל לפי ט"ה וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה וקשה מנא ידעינן שיהיה פגם ומ"ש אם בקע הוא כל היום דלא מעל אף שהיה לו הנאה ה"ה בנתן אותו הנאה לחבירו למה ימעול כ"ז שלא פגם שוב מצאתי קושיא זו בריטב"א לקמן בהסוגיא דהשואל קורדם, ע"כ נ"ל דה"ט דכל מידי דאית ביה פגם לא חשיבא הביקוע הנאה עד שיפגום והוא גזירת. הכתוב (עיין במס' מעילה) אבל היכא דהנאתו הוא שיחזיק לו חבירו טובה לענין זה י"ל דמקרי דבר שאין בו פגם וה"ה במעות וצריך עוד עיון בזה]

אמנם לולי דברי התוספות היה נ"ל להכריח דלא כשיטת התוס' דהנה הרמב"ם פסק בהפקיד מעות מותרין אצל חנוני שניהם לא מעלו והוא נגד ברייתא דלקמן דקתני להדיא לפיכך אם הוציא מעל הגזבר והכ"מ כתב בשם הר"י קורקס ליישב דהיה קשה להרמב"ם קושית התוספות דלקמן (דף מ"ג) נתנה לבלן מעל משמע דלספר לא מעל א"ו צ"ל כסברת הרמב"ם דמש"ה לא מעל כיון דלא צוה לו להדיא להוציאם לא נעשה שלוחו וגם הבעה"ב לא מעל כיון דהוציא ברשות, והנה באמת צע"ג ע"ד אלו דאי נימא דהגזבר לא מעל למה לא ימעול הבעה"ב ומ"ש הרמב"ם הואיל והוציא ברשות קשה לי וכי עדיף מעשה שליח ואפ"ה היכא דנזכר בעה"ב מעל השליח וכתב הרמב"ם להדיא הטעם הואיל ואין מעילה במזיד מש"ה מעל השליח וקשה הא השליח עשה בשליחות הבעה"ב ואפ"ה מעל, בשלמא על מתניתין דמעילה ל"ק דקתני להדיא מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא לא מעל די"ל דה"ט כיון דמועל הגזבר מש"ה אינו מועל הבעה"ב אבל לשיטת הרמב"ם קשה וצע"ג, וצריך לדחוק דה"ט כיון דבכה"ת אין שליח לד"ע רק במעילה גלי רחמנא דאמרינן יש שליח לד"ע וכיון שכן י"ל דהיינו דוקא היכא שבעה"ב שוגג אבל היכא דבעה"ב מזיד ממילא לא חדית רחמנא לומר יש שליח לד"ע וע"כ כיון דאין שליח לד"ע ע"כ חייב השליח אבל הכא בהפקיד מעות מותרין דהגזבר הוא שוגג רק דפטור משום דלא צוה לו להדיא להוציאם מ"מ הבעה"ב הוא שלוחו במאי שהוציאם וע"כ הבעה"ב פטור דליכא למימר אין שליח לד"ע ונתבטל השליחות דהיכא דבעה"ב הוא שוגג גלי רחמנא דיש שליחות ונהי דאינו מועל הוא מטעם אחר כמ"ש הרמב"ם מ"מ לענין דהוי שלוחו אין חילוק

אמנם סברת הר"י קורקס הוא תמוה דכתב משום דאין שליח לד"ע פטור הגזבר ולפי זה קשה למה לא יתחייב הבעה"ב כמו היכא דנזכר הבעה"ב ולא נזכר שליח דחייב אף דעשה בשליחות הבעה"ב אפילו הכי חייב ואם כן לסברת הרי"ק דס"ל הואיל דבכה"ת אין שלד"ע רק במעילה ע"כ אמרינן אין לך בו אלא חידושו וכיון דאמרינן בזה אין שלד"ע והוי כמו נזכר הבעה"ב דאמרינן אין שלד"ע וחייב השליח א"כ ה"ה הכא למה לא יתחייב החנוני כשהוציא, ותו תמיה לי טובא על ראיית הרי"ק מבריי' דנתנה לבלן דוקא לבלן אבל לספר לא וקשה קושית התוספות יעיי"ש וקשה הא לדידן דקי"ל כר"נ דס"ל דל"ה רק ש"ש ולדידיה בלא הוציא וודאי לא מעל הגזבר וא"כ לא קשיא כלל מבלן דהא דנקט בלן דהתם מעל תיכף אף בלא הוציא וקושית התוספות ל"ה רק לר"ה כמ"ש התוספות להדיא וא"כ לדידן אין לנו ראייה כלל לומר דאף בהוציא לא מעל הבעה"ב, והיותר תמוה דמשמע מדברי הרי"ק דשם דלר"ה דס"ל דאף נאנסו חייב באמת מעל הבעה"ב תיכף דמיד כשנתנו לו הוי הוצאה מרשות הקדש רק לר"נ דלא מעל מיד י"ל דאף אח"כ כשהוציא כיון דלא אמר לו בהדיא להוציאם לא מעל וא"כ לר"ה קושית התוספות במקומה עומדת וא"כ אף אי הוי קושי התוספות אף לר"נ מ"מ אין לחדש מכח זה דברייתא דבלן משיג על ברייתא דהמפקיד דכמו דצריכין לתרוצי לר"ה ה"נ מצינן לתרוצי לר"נ ומכש"כ דלפמ"ש דלר"נ ל"ק כלל קושית התוספות דאין ראוי לחלוק את השוין וצע"ג על הרי"ק והכ"מ שלא העירו בזה

וראיתי בפ"י שכתב דראיית הרמב"ם הוא ממתניתין דמעילה דתני התם מותרין ישתמש בהן לפיכך אם הוציא לא מעל ומפרש הרמב"ם דאף הגזבר לא מעל ומוכח דמתניתין פליג אברייתא דמפקיד, ואני מוסיף עוד הכרח לפי' הרמב"ם דהא לר"ה דס"ל דאף בלא הוציא מעל הגזבר א"כ קשה טובא למה תני התם לפיכך אם הוציא לא מעל לאשמעינן רבותא טפי דמותר אפי' להוציא לכתחלה דכיון דכבר מעל הגזבר יצא המעות לחולין ובזה וודאי דוחק לומר איידי דהו"ל למיתני דין אחר דמותר להוציא [ולא דמי למאי דשנינן אברייתא איידי דברייתא לא מיירי רק מגזבר ולא שייך למיתני דמותר להוציא] וכדאיתא גבי השואל קורדם מחבירו מותר לבקע בו לכתחלה וא"כ בע"כ צ"ל לר"ה דמתניתין פליג על הברייתא וס"ל דלא מעל הבעה"ב א"כ שפיר מצינן לפרושי אף לר"נ הכי אף דלדידיה ל"ה הכרח כ"כ מ"מ כיון דפשטיה דמתניתין משמע לא מעל כלל אף הגזבר דאל"כ הו"ל למיתני מעל הגזבר ולר"ה מוכח דפליג מתניתין אברייתא ממילא אף לר"נ מפרשינן כן וכן ראיתי שפי' הרמב"ם בפי' המשניות

אמנם לולי דברי הנ"ל היה נ"ל לפרש פי' אחר דל"ק כל הנ"ל דהנה קשה לי טובא על תירוץ הגמרא דשני ה"ה לא הוציא ואיידי דתני רישא הוציא תני סיפא הוציא דכיון דבאמת מעל מיד אף שלא הוציא א"כ בשעת הוצאה לא מעל כלל כיון דכבר מעל והאיך שייך למיתני אם הוציא מעל הא אז לא מעל כלל, ע"כ היה נ"ל ע"פ הסברא שכתבתי לעיל די"ל דצריך לחזור אותן המעות עצמם ואפ"ה ל"ד להשואל קורדם של הקדש דהכא התחיל ההנאה תיכף וכ"מ קצת סברא זו בש"מ לקמן בהמפקיד רק דלפ"ז לא היה