חמדת שלמה חלק א קנז

ג"כ על הגהת רמ"א (סימן רס"ז) שכתב בעדים ועדים וסי'. דסי' לגבי עדים לאו כלום והקשה ג"כ כיון דסי' מוציאין מחזקת א"א א"כ עדיפא סימנים מובהקין מחזקה א"כ נימא אוקי תרי להדי תרי ונימא דאוקי מלתא אסי', ולפענ"ד נראה ברור דלא קשה מידי כמו שכתבתי לעיל דבשלמא חזקה דכך גזרה התורה דדבר הנשאר בספק נעמיד על חזקתו ולדון עליו כמו וודאי שפיר מצינן למימר בתרי ותרי שנשאר הדבר גם כן בספק להעמיד על חזקתו, ולא שייך לומר דחזקה לא עדיף מב' עדים דוודאי אי הוי אמרינן דהחזקה תברר לן הספק וודאי היה שייך לומר כן אבל אנן אמרינן באמת דהדבר נשאר בספק רק דכך גזרה התורה להעמיד כ"ד ספק על חזקתו, אבל מגו דאמרינן להאמין שהוא נאמן ונחליט הדבר מכח מיגו שלו בזה שפיר אמרינן דהיאך אפשר להחליט הדבר כיון שיש עדים כנגדו וכן בסי' שייך ג"כ לומר כן דסימן הוא בירור הדבר והיאך אפשר להחליט נגד עדים וכבר כתבתי בסוגיא דתרי ותרי ראייה לזה מרשב"א כתובות ורשב"א חולין, ומצד הסברא גם כן אי אפשר לומר בשום ענין דסמכינן על החזקה מצד בירור דאטו כיון דסוקלין ושורפין על החזקה משום הכי אם אמרינן בתרי ותרי אוקי אחזקה אטו נפסלו העדים האומרים נגד החזקה א"ו דלאו מטעם בירור הוא דק כמ"ש שכך גזרה התורה, ונ"מ טובא לדינא במ"ש דבתרי ותרי ורוב כיון דרוב הוי ג"כ מטעם בירור י"ל דלא מהני וכן בתרי ותרי נגד חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו י"ל ג"כ דלא מהני החזקה כיון דשם הוי החזקה מטעם בירור כן נראה לפי עניית דעתי ברור [וע' כתובות (כ"ב תו' ד"ה תרי ותרי) במ"ש דאם הוא עבד מעולם לא היה לו חזקה ולכאורה קשה ע"ד למה לא מהני מטעם רוב דוודאי רוב אינם עבדים ולפי מאי שכתבתי ניחא דרובא לא מהני בתרי ותרי כן נראה לי לפום רהיטא מוכח מדבריהם)]

(יג) נחזור אל הראשונות דלפמ"ש לעיל (אות ז') להוכיח מרבא דלח חיישינן לשאלה דמשום הכי צריך למילף סי' מוהיה עמך כי היכי דלא נילף איסורא מממונא ורציתי להסכים כן עפ"י שיטת הרמב"ם וקשה לי על זה ממה שכתב בהלכות נחלות אם יש לו סימן בגופו מדדקדק בגופו משמע לכאורה דבכליו חיישינן לשאלה, ואמרתי ליישב דקדוק זה דרך פלפול דלפי מאי שכתב הה"מ בהלכות אבידה דמשום הכי פסק הרמב"ם סי' דאורייתא מדקאמר רבא את"ל ס"ד וקשה לכאורה דנהי דהחליטו הגאונים דאת"ל הוי פשיטות בכל מקום מכל מקום הכא גרע כיון דכבר פשט רבא דסי' דאורייתא למה קאמר בסוף אם תימצי לומר כיון דנימא דאת"ל הוי גם כן פשיטות הא כבר פשט ליה א"ו משמע דהדר ביה משום דאיכא למימר כדשנין וכדעת שאר פוסקים ולפע"ד שזה טעמם דמשום הכי לא פסקו כאת"ל דרבא, והיה נראה לי ליישב לשיטת הרמב"ם לפי מאי שכתבתי לעיל דלשיטת רבא דלא סבירא ליה לעשות תקנה בשטרות מוכח דלא חיישינן לשאלה ומשום הכי צריך לחלק בין איסור לממון מכח מתניתין דיבמות וכיון דבאמת לא ברירא ליה לרבא הא מלתא ע"כ קאמר אם תימצי לומר וכשיטת הגאונים דהיינו דזה פשיטא ליה מצד הסברא דסי' דאורייתא רק שאין ראייה לזה משום דאיכא למימר כדשנין ונ"מ בזה דכיון דאמרינן דא"ל כדשנין בע"כ צ"ל כתירוץ הרא"ש דשייך תקנה בשטרות ולפי זה יש לומר דחיישינן לשאלה ולפי זה יש לומר דסימנים דאורייתא אף באיסורא ולא קשיא ממתניתין דיבמות דיש לומר דחיישינן לשאלה ומש"ה פסק הרמב"ם שפיר דבממון סי' דאורייתא ובאיסורא לאו דאורייתא רק כיון די"ל דאף באיסור סימנים דאורייתא ואז מוכרח דחיישינן לשאלה משום הכי פסק דבעי דווקא סי' בגופו אפילו לענין ממון דדלמא חיישינן לשאלה ועיין היטב

(יד) והנה כבר כתבתי לעיל (אות ו') הוכחה לדברי הנ"ל דבהו"א דהוי ילפינן סי' משמלה מוכח דהוי מסברא חיצונה דאל"כ מנ"ל אף היכא דאיכא חזקת א"א וכן שמעתי שהקשה הגאון אב"ד יצ"ו הקושיא מכח חזקת א"א לחותנו הגאון מפראג והוא בכתיבה בספרו צל"ח על ברכות, אך מלבד זה ק"ל אהא דאמרינן לעיל רבה בר בר חנה אירכס ליה גיטא ולא ידע אי משום ט"ע אי משום סי', עיין לעיל בסוגיא דשיירות מצויות וקשה לן מנ"ל להאמין ע"א בדבר שבערוה ואתחזק איסורא אף שהוא צורבא מרבנן דלענין זה לא מצינו חילוק בין צורבא מרבנן לאדם אחר ואלו אמר צורבא מרבנן עדות על אשה שנתגרשה מבעלה מעולם לא שמענו שיהיה נאמן והא על פי שני עדים יקום דבר כתיב (ועיין יבמות (ק"א ע"ב) כגון ר' פלוני מרענא שטרא אפומיה] וא"כ קשה למה נאמן לומר שמכירו בט"ע ועיין במ"מ (פ"ג מהלכות גירושין) בדין מצאו בחפיסה שכתב שם בשם הרמב"ן דע"א נאמן באיסורין וקשה ג"כ עליו הא הוי דבר שבערוה ואתחזק איסורא כדמקשה הגמרא ריש גיטין

והיה נראה לי לומר דבגט לא שייך לומר אתחזק איסורא כיון דאין אנו דנין על כשרות הגט בעצמו כמו התם בגיטין רק אנו דנין אם זה הגט הנאבד או לא וכיון דד"ת לסמוך על סי' כבר נתברר על ידי סימן שזהו הגט ואין כאן ספק ותו לא מהני חזקת א"א אם נתגרשה אחר כך עיין בר"ן גיטין (דף ס"ד) בסוגיא דשליש מ"ש כעין זה בשם הרמב"ן באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ובמה שהשיג עליו] ומכל שכן לפי מאי שהמתקתי לעיל ענין העמידנה על חזקתה דלא הוי רק בדבר העומד בספיקא גזרה התורה שיהא הדבר עומד בספק ולדון בו תורת וודאי וא"כ דהחזקה לא מהני לענין בירור הדבר שפיר יש לומר דלא אמרינן חזקה רק אם תיכף ע"ד שאנו דנין שייך החזקה, וכעין זה כתב הרא"ם בשאלות ותשובות ליישב מה שקשה בריש נדה דאמרינן העמד אשה על חזקתה וקשה למה לא נימא העמיד טהרות על חזקתן וכן הקשה המהר"ם לובלין ותירץ הרא"ם דהחזקה צריך להיות בדבר שנולד הספק, אך לפי זה קשה מאי מקשה הגמרא מאין מעידין הא התם הוי נגד חזקת א"א דתיכף שאומרין לסמוך על הסי' היא מותרת, ולולי דמסתפינא הייתי אומר דעדיין יש לחלק ולומר דהא מה שאנו דנין על הסי' היינו אם זהו בעלה או לא וזה אינו מתירה רק מחמת שזה שאנו דנין עליו הוא מת אם כן עדיין דבר זה שאנו דנין עליו לא בא להוציאה מחזקה אבל ענין כשרות הגט הוי תיכף להוציאה מחזקה וצ"ע גדול בסברא זו, ולפי זה היה גם כן מיושב קושית התוספות בחולין גבי פלניא קטל נפשיה דשם באים תיכף הסימנים להוציא מחזקה דתיכף אנו דנין מי שיש בו זה הסי' הרג ומוציאין אותו בזה תיכף מחזקת כשרות אבל הכא לא באנו לדון רק מי שיש לו זה הסימן הוא בעלה של פלונית ובזה אינה מותרת עדיין רק אח"כ על ידי שהעידו שזה הגוף נמצא מת וצריך להמתיק מאוד סברא זו (ועיין ברי"ף יבמות (פרק החולץ) גבי ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא הוא עיין שם במ"ש דאמלתא בעלמא קמסהדי וכו' נ"ל ראיה לסברא זו]

אמנם מלבד התוספות בחולין הנ"ל מוכרח דלית להו לתוספות סברת הרא"ם מדתירצו ריש חולין דמוכח רובא וחזקה רובא עדיף מפרה אדומה מדלא אמרינן העמיד טמא ע"ח, ולפי סברת הרא"ם הנ"ל נראה דלא שייך בזה לומר העמיד טמא ע"ח דלהוי חזקת טומאה כיון דהספק הוא בפרה [ובריש נדה דאמרינן העמיד טמא על חזקתו והספק הוא במקוה היה נראה לי דזה לא מהני רק דלהוי תרתי לריעותא עיין שם היטב כך רשום בזכרוני מעת למדי הסוגיא התם לפום רהיטא שוב ראיתי בהרא"ם שכתב בעצמו סברא זו דלא מהני רק דלהוי תרתי לריעותא וראיתי בפני יהושע במסכת קידושין בסוגיא דקדשה אביה בדרך שכוון לסברת הרא"ם והעיר מזה לתוספות חולין הנ"ל במ"ש העמיד טמא על חזקתו נגד חזקת הפרה ותהלה לאל שכוונתי לדעתו הגדולה]

ובאמת צריך עיון לשיטת התוספות הקושיא הנ"ל דהא מוכח דסימנים לא מהני להוציא מחזקה מדאיתא סוף הסוגיא סי' ועדים ינתן לבעל עדים ואיתא להדיא בש"ע דאפילו עדי אריגה וסי' נותנים לבעל עדים וקשה למה לא נימא דבע"כ מכרה לבעל הסי' א"ו מוכח דסי' אינם מוציאים מחזקת מרא קמא וא"כ למה יוציאו סי' מחזקת א"א, ולומר דדייקא ומנסבא מרעא לחזקת א"א וכן שמעתי שרצה לתרץ אמו"ר הגאון נ"י לא עמדתי עדיין על בירור הדברים כי לפע"ד לא דמי כלל לשאר מקומות דאמרינן דייקא, [עיין שאלות ותשובות חמדת שלמה חלק אה"ע תק"ע סימן כ"ג] ועם הסברא הנ"ל יש לומר הא דנקט רש"י נפקא מינה לגט אשה שנאבד מן השליח ומקשין למה לא כתב רש"י שנאבד מן האשה דהיינו שאין אנו יודעים זה רק ע"י שאומרת סימן, ולפי מאי שכתבתי ניחא דממ"נ אם הבעל בפנינו יש לומר כסברת הרא"ש דאפילו אי סי' לאו דאורייתא מותרת משום חזקה אין אשה מעיזה ואם אין הבעל בפנינו יש לומר דהוי תיכף נגד חזקת א"א כיון דאנו אמרינן על ידי הסימנים שזה הגט נאבד ממנה א"כ מיד היא יוצאת מחזקת א"א על ידי סימן ועדיין כל זה צריך עיון גדול אצלי, ועוד היה נראה לי דיש לומר דמשום הכי לא נקט רש"י לגבי אשה דרש"י רצה לנקוט דומיא דקושית הגמרא מאין מעידין ולגבי גט שנפל מן האשה לא מוכח רק דלא חיישינן לרמאי דכיון דלא חיישינן לרמאי וכבר היה לה גט כזה לו יהיה שזה הנמצא הוא אחר אין כאן חשש דס"ס שריא ולפי זה לא היה קשה קושית הגמרא דהתם חיישינן לסי' שוים ודלמא אתרמי עוד אחר עם אותן הסימנים ובעלה של זו חי ואע"פ דמ"מ היה קשה כיון דילפינן איסור מממון וגבי מציאה מוכח דלא חיישינן לשוים מדלא חיישינן דלמא מאחר נפל מ"מ השתא אתי שפיר טפי ותו דהוי מצי