חמדת שלמה חלק א קנו

סי' משמלה רק מוהיה עמך משום דהיה קשה לו דאי ילפינן משמלה מוכח דהוי סברא חיצונה ואפילו באיסור וכיון דמוכח לשיטת רבא דלא עבדינן תקנתא בשטרות א"כ מוכח דלא חיישינן לשאלה וקשה ממתני' דיבמות ע"כ קאמר דנפקא מוהיה עמך ואיסורא מממונא לא ילפינן, ולכאורה קשה על זה לפמ"ש לעיל (אות ו') לפרש בקושיית הגמרא חמור בסימן אוכף ה"מ ניחוש לשאלה דלמא לענין חשש שאלה דגלי רחמנא להדיא בממונא דלא חיישינן איסורא מממונא לא ילפינן ומש"ה באיסור חיישינן לשאלה, וכתבתי ליישב דקושית הגמרא קאי לשיטת הבעל האבעיא דרוצה להוכיח סי' לענין איסורא משמלה כיון דהוי סברא חיצונה וקשה ליה שפיר כיון דבע"כ צריכת לחלק בענין החששות בין איסורא לממונא א"כ מנ"ל להוכיח דסי' הוי סברא חיצונה דלא הוי חששא כלל לסימן כסי' דלמא לא הוי רק בגדר חששא דשאלה, ומשום הכי בממונא מהני ולא באיסורא (ויש לפלפל בזה דלפ"ז מנא ליה דחמור אתי לסימן אוכף דלמא אתי לסימן דגופיה וקשה על התנא דמתניתין, רק דיש לומר כיון דבלא זה הוי ידעינן סי' משמלה רק דהוה אמינא דאפילו באיסורא מהני אין סברא לומר דחמור אתי לאורויי דלא מהני רק בממונא ולא באיסורא, דלפי זה לא הוי חמור חוזר לגופיה ודוק] רק דלפי זה קשה על התרצן דמשני אוכפא לא משאלי כלל מ"מ עדיין כיון דצריך קרא להשמיענו דלא ניחוש לשאלה באוכף בע"כ דמסברא חיצונה הוי חיישינן וא"כ דלמא איסורא מממונא לא ילפינן וא"כ עדיין הקושיא דלמא סי' שקולים עם חששא דשאלה, ואף דיש לומר איזהו סברא דלא הוי רק גילוי מלתא לענין זה דאוכפי ל"מ אינשי ושפיר ילפינן איסורא מיניה מ"מ לרבא קשה כיון דס"ס צריך לחלק בין ממונא לאיסורא למה לי' למילף מוהיה עמך לילף משמלה לענין ממונא כיון דסבירא ליה דלא חיישינן לשאלה כלל כדמוכח מחפיסה וע"כ דהיינו מדרשא דחמור וא"כ י"ל דהיינו בממון ולא באיסורא ומשום הכי לא מצי למילף מס' סי' משמלה רק בממונא ולא באיסור:

אבל לפי מה שכתב הרמב"ם אתי שפיר דלכאורה צריך להבין טעמו של הרמב"ם דמאי גריעותא היא זו מה שנותן סימן בדבר הטפל וצריך לומר לפענ"ד דהוי ריעותא כיון שאינו יודע סימן בעיקר הדבר איכא למיחש לרמאי דאלו היה שלו יותר היה לו לידע סימן בעיקר הדבר, וא"כ לכאורה זה לא שייך רק בממון דחיישינן לרמאי אבל באיסורא דלא חיישינן לרמאי לא שייך האי דינא כלל, וחששא דשאלה היינו שמא שכח וכמ"ש הטור שהבאתי לעיל (אות ז') ועיין לעיל בתו' בסוגיא דרבה בר בר חנה אירכס ליה גיטא, וע"כ הוכרח רבא שפיר למילף מוהיה עמך דליכא למימר דהילפותא הוי משמלה, דא"כ אף באיסורא נימא הכי כיון דהוי סברא חיצונה ולית לן מידי למיתלי האי סברא דלהוי דוקא בממונא ולא באיסורא ואדרבה בממונא הוי רבותא יותר דיותר יש לחוש לרמאי בממונא מבאיסורא ודוק היטב בזה, וגם אין לדמות החששות כלל דהיינו חשש רמאי לחשש סי' שוים, דבשלמא שאלה שפיר מצינן לדמויי דהוי מקריות דומים משא"כ חשש רמאי יש לומר דלא נחשדו ישראל כל כך לומר שראה דבר אצל חבירו בכוון לדעת הסימן ע"כ אין זה ענין לחששא דסי' ואי ילפינן משמלה שפיר הוי אף לענין איסורא

(יב) ועמ"ש נתיישב לי לפי זה שיטת הגאון מהר"ל דלא חיישינן לשאלה לשיטת הטור וש"פ ולכאורה יש להוכיח דס"ל להטור דחיישינן לשאלה מהא שכ' הטור (בסימן ל"ח) באה"ע המקדש אשה על מנת שיש לו מאתים זוז אם יש עדים שיש לו מאתים זוז הרי זו מקודשת וכתב הב"י בשם הר"ן ומיהו כל שבידו חזקה שהוא שלו ואע"ג שאין ידוע בעדים שהוא שלו ורבינו שהצריך עדים שהוא שלו חולק על הר"ן, ובלמדי הר"ן הנ"ל במסכת קידושין נתקשיתי למה באמת לא ניחוש לשאלה לחומרא אם קבלה קידושין מאחר כמו דחיישינן בעגונה ולא ידעתי מקום לחלק, ולחלק בין נמצא ביד חי או אצל מת לא נהירא לי כלל כיון דהכלים היו עליו בחיים ואי מחזיקנן לוודאי גמור שכל מאי שתחת ידו הוא שלו אפילו להקל א"כ ה"נ נימא כן אלא בע"כ דל"מ לוודאי גמור רק דאין אנו יכולים להוציא מה שתחת ידי אדם מחזקתו ע"כ זה מהני כשאנו באים לדון על הממון אבל לא על המסתעף מדבר זה אם הממון שלו או לא כיון דס"ס לא הוי וודאי שהממון שלו, וכבר כתבתי במקום אחר ליישב ע"ז מה שמקשין למה לא נימא חזקה מה שתחת ידו הוא שלו דהחזקה לא מהני רק לענין הממון בעצמו כיון דלא הוי בירור גמור והבאתי ראיה לזה מתוספות בכורות פ"ג ועכשיו מצאתי להדיא כן בתוספות יבמות (קט"ז) דאף דמחזקינן השטר ביד המחזיקו אפילו הכי לא מצי לגבות וע"כ דה"ט דלא הוי בירור גמור וכמו כל החזקות דהיינו חזקת הגוף או חזקת פנויה בע"כ דהוי מטעם גזירת הכתוב להעמיד הדבר על חזקתו אבל לא מטעם בירור ומלבד דמצד הסברא לא מסתבר דנימא כיון שהיא פנוי' לא נפלו הקידושין קרוב לה או בשאר הספיקות במקום דאיכא חזקה וגם הבאתי לפענ"ד ראייה ברורה לזה מהא דמעמידין בתרי ותרי על החזקה וקשה כיון דתרי כמאה וחזקה וודאי דלא עדיף מעדים א"כ כמו דעדים יתירים לא מהני אף חזקה לא תהני וכעין שכתבו התוס' סברא זו בכתובות לענין מגו אלא ע"כ דחזקה שאני דכך גזרה התורה להעמיד כ"ד המסתפק על חזקתו ולדון עליו כמו וודאי וכמו שגזרה התורה כעין זה בס' טומאה ברשות היחיד לדון כמו וודאי הכי נמי גזרה בכה"ת היכא דאיכא חזקה, וא"כ בשלמא עדים יתירים לא מהני כיון דהעדים באים לברר הדבר וע"כ אמרינן תרי כמאה, אבל להעמיד על החזקה אמרינן דהדבר נשאר בספק רק דכך גזרה התורה להעמיד כל ספק על חזקתו ולדון עליו כמו וודאי

וע"פ סברא זו קשה לי עמ"ש הגאון בעל סדרי טהרה (סי' קפ"ה) לדמות לפי מאי שכתב המהרש"א דבתרי ותרי מהני ברי שלה נגד החזקה ה"ה בהוחזקה נדה בשכנותיה, ולפענ"ד נ"ל במחכ"ת דלא דמי דהך חזקה דתרי ותרי נשאר הדבר בספק, ע"כ שפיר תוכל לומר ברי כיון דסוף סוף הדבר ספק רק דכך גזרה התורה למי שיסתפק להעמיד הדבר על חזקתו אבל כיון שהיא אומרת ברי ואין לה ספק כלל שפיר מהני אבל בהוחזקה נדה דאדרבה בתחלה היתה בחזקת טהרה רק אח"כ הוחזקה נדה ובאנו לדון ע"ז דמאי שנתחזקה הוי וודאי גמור שהיא נדה ושפיר יש לומר דלא מהני ברי שלה, דאמרינן שוודאי משקרת (שוב ראיתי שהוא בעצמו כתב שם ואפשר לחלק עיין שם] והא וודאי דאין ענין כל החוקות דומים וכמו חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דמהני אף בממון ורוב לא מהני ובע"כ דהך חזקה שאני דקים להו לרבנן דהכי הוא [ועיין במהרי"ק (שורש ע"ב דף מ"ט) סוף עמוד שכתב להדיא חילוק זה] וכד דייקינן בלישנא היכא דאמרינן העמידנו על חזקתו כגון חזקת פנויה אשתכח דחזקה הוי בירור גמור דהא היתה פנויה וודאית רק דעכשיו מה שמעמידין על החזקה זהו מתורת ספק וכמו שכתבתי לעיל, א"כ מוכח ממילא דהיכא דאמרינן חזקה הוי בירור גמור וה"נ הוחזקה נדה יש לומר דהוי בירור גמור כן נלפענ"ד נכון וברור ת"ל וכבר כ' בזה בסוגיא דתרי ותרי ועיין שם בפ"י, העולה דבע"כ איכא חזקות דלא הוי בירור גמור ומשום הכי יש לומר דחיישינן לשאלה ומנ"ל דמחזקינן לבירור גמור דמאי שתחת ידו הוא שלו וכמו כאן דחיישינן לשאלה

וכשזכיתי ללמוד שיטת הפוסקים בסוגיא זו היה נלפענ"ד דבאמת בזה מחולקין הטור והר"ן דהר"ן לשיטתו דסובר להלכה פסוקה דאליבא דאמת לא חיישינן לשאלה כלל וכמ"ש הב"י בשמו משום הכי פסק בקידושין שפיר דלא חיישינן לשאלה אבל הטור לפי מה שפירש הבית יוסף בשיטתו דפסק דחיישינן לשאלה משום הכי בעי דוקא עדים שהוא שלו, ובאמת תמהתי על הב"ח והב"ש שעמדו בזה בשיטת הב"י דחיישינן לשאלה ובזה השיגו על הבית יוסף במאי שעשה מחלוקת בין הטור להר"ן בענין קידושין ורצו להשוותם דגם הטור סובר בזה כהר"ן ולפע"ד לפי שיטתם מחלוקת ישינה הוא בין הטור להר"ן דהר"ן לשיטתו כתב שפיר דלא חיישינן לשאלה אבל לשיטת הטור דחיישינן לשאלה הכי נמי חיישינן וצ"ע עליהם, עכ"פ לפירוש הבית יוסף בטור מוכח מדבעי עדים שהמעות שלו דחיישינן לשאלה ותיקשי לשיטת הגאון מהר"ל דסבירא ליה דלשיטת הטור לא חיישינן לשאלה, אבל לפי מאי שהעליתי לעיל (אות ז') בשיטת הטור לחלק בין עגונה לגט דמשום עגונה הקילו אתי שפיר דהכא חייש לשאלה דלא שייך לומר משום עגונה הקילו

ועוד נראה לפענ"ד לפי מ"ש לעיל (אות י') דהכא הוי שאלה דיחיד דנימא זה האיש הנעלם מאתנו ואבד זכרו השאיל כליו לאיש הנהרג בדרך וכדומה דהוי ג"כ דרך אבידה א"כ יש לומר שפיר דע"כ לא חיישינן להטור לשאלה משום הוכחת הגאון מהר"ל רק כמו הכא דהוי שאלה דיחיד אבל לשאלה דרבים שפיר חיישינן, וקצת יש להביא ראייה מדכתב רחמנא חמור בסי' אוכף וסובר כפי' הפשוט דקמ"ל דלא חיישינן לשאלה וא"כ כיון דאיכא סברא דאוכפא לא משאלי מוכח דבשאר כלים חייש ולפי הוכחת מהר"ל מוכח דלא חיישינן, א"ו לחלק דהתם גבי חמור הוי שאלה דרבים משום הכי חייש ועל כן כתב שפיר בקידושין דבעי עדים שהמעות שלו דשם הוי שאלה דרבים

אחר כותבי דברים הנ"ל הקרה ד' לפני והצצתי בס' ב"מ בצלעות הבית (בסימן ח') דרך מקרה וראיתי שהקשה הקושיא הנ"ל דלמה לא נימא דמגו לא מהני כעדים רק הוי מלתא באפי נפשיה וכמו חזקה דמהני בתרי ותרי ועיין שם ומתוך הקושיא הנ"ל השיג