חמדת שלמה חלק א קנא

או דלמא אין זה אבידה שחייבתו תורה להטפל בו, והנה מדברי הרמב"ן הנ"ל דס"ל דמש"ה לא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתי לידי' משום דהמוצא הוי שומר של הבעלים מוכח להדי' דאפילו בדבר שאין בו סי' יש בו דין אבידה דאל"כ ל"ש לומר דהוי שומר של הבעלים

ועפ"ז תמיה לי על הש"ך (סי' ר"ס ס"ק כ"ד) שכתב לשיטת הר"מ ונראה שהסכים לדבריו דהיכא דהוי יאוש של"מ נהי דאם הביאו הבעלים עדים צריך להחזיר להם מ"מ כל כמה שלא הביאו הבעלים עדים יוכל המוצא לעשות כל מה שירצה ואין צריך להיות מונח עד שיבא אליהו ולפ"ז נראה דל"ש כלל סברת הרמב"ן הנ"ל דהוי כאילו מונח ברשות בעלים ראשונים כיון דהמוצא יכול לעשות כל מה שירצה ולפ"מ שהסכים הש"ך (בסי' רנ"ט) לסברת הרמב"ן קשיא דידיה אדידיה מ"מ אף לשיטת הרמב"ן הנ"ל י"ל דהיינו דוקא היכא שכבר בא לידו אז צריך לעשות תקנה לממון חבירו ואולי אלו לא הגביה הוא הגביה אחר והיה בא ליד חבירו אבל אם אינו רוצה להגביה כלל אין ראיה אף לשיטת הרמב"ן די"ל דבכעין זה לא חייבו התורה כיון דלא יבא לידי השבה גמורה עד שיבא אליהו

והנה לכאורה יש להוכיח דכל כמה דל"ה יאוש מחויב להטריח בהשבתה ממ"ש התוס' לקמן דילפינן יאוש משמלה דדוקא שמלה דיש בו סי' אין הבעלים מתייאשים אבל בלא סי' הוי יאוש וקשה מנ"ל דיאוש קונה דלמא מש"ה כתב רחמנא שמלה לאורויי דדוקא שמלה מחויב להטריח בהשבתה כיון דמסתמא ע"י הסי' יהיה עדים כמ"ש התוס' לאפוקי מידי דלית בי' סימן לא חייבו התורה להטריח בהשבתה והכי מסתבר לכאורה טפי דהא עיקר קרא בהכי מיירי לענין השבה ולא לענין שיהיה של המוצא דבשלמא הא דילפינן מאשר תאבד פרט לאבידה ששטפה נהר דהוי שלו ל"ק דלמא נמי לענין שאינו מחויב להטריח בהשבתה דכיון דהוי דבר שיש בו סי' ויוכל לבא לידי השבה אין סברא לומר דלא חייבתו התורה בהשבה וע"כ מוכח דהוי שלו לגמרי דכבר נפקא מרשות בעלים אבל בדבר שאין בו סי' י"ל דלא מיעטה התורה רק שא"צ להטריח בהשבה אבל היכא דנטלה י"ל דלא קניא ליה ביאוש אבל אי נימא דזה אין סברא כלל לומר דאינו מחויב להטריח בממון חבירו ע"כ יותר מסתבר דקרא אתי לאורויי דקניה ביאוש ושוב ל"ה ממון חבירו וא"כ ה"ה היכא דהוי יאוש של"מ ולא נפקא עדיין מרשות חבירו מחויב להטריח בהשבתו כן נ"ל לכאורה להוכיח מד"ת הנ"ל

אמנם עדיין אין זה מוכרח די"ל דהתוס' ס"ל כיון דרישא דקרא לא תראה שור אחיך או שיו נדחים והתעלמת וכו' ואם לא קרוב אחיך ולא ידעתו ואספתו וכו' מזה נראה דהתורה מיירי בשני ענינים. האחד היכא שיודע של מי הוא הזהיר רחמנא להשיב לו, והשני אם אינו יודע של מי הוא יהיה עמו עד דרוש אחיך אותו ואתרוויי' קאי דרשא דשמלה לומר דקרא איירי דוקא במידי דיש בו סי' [דהא לכ"ע מקרא נדרש לפניו ובלפני פניו פליגי ולפמ"ש התוס' לקמן (דף צ"ה) קי"ל דמקרא נדרש לפני פניו וע"כ הכי נמי דרשינן לקרא אלפני פני וקאי ארישא דקרא ג"כ ואפשר דהכא הוי חד ענינא ולכ"ע מקרא נדרש לפניו עיי"ש ודוק] וא"כ בשלמא אי אמרינן דיאוש קונה א"ש דאפילו היכא דיודע של מי הוא א"צ להשיב רק בדבר שיש בו סי' דבאין בו סי' קניה ביאוש אבל אי נימא דל"ק ביאוש רק דאינו מחויב להטריח בהשבה כיון דלא יבא לידי השבה א"כ ברישא דקרא היכא דיודע של מי הוא וודאי אף בדבר שאין בו סי' צריך להשיב ודרשא דשמלה משמע דקאי אף ארישא דקרא א"ו מוכח דקניה ביאוש וע"כ א"ש דאף אם הוא יודע של מי הוא מ"מ בעל האבידה כבר נתייאש דוודאי לא אסיק אדעתיה שימצא אחד שיודע שהוא שלו וא"כ מוכח שפיר דיאוש קניה, ולפ"ז אין ראיה לומר דמחוייב להטפל בהשבה היכא דהוי יאוש של"מ די"ל דכעין זה לא הטריחה התורה אותו כיון דפשטיה דקרא מיירי היכא דאתי לידי השבה דהיינו בדבר שיש בו סי' ומכש"כ לשיטת הש"ך הנ"ל דס"ל דקודם דידעינן של מי הוא שלו לגמרי ויכול לעשות כל מה שירצה מכש"כ די"ל דאינו מחויב להטפל בו כלל

ולפ"ז נתיישב לי מאי דקשיא לי על התוס' שהקשו מפרק מרובה דנפ"ל יאוש מאבידה, וקשה למה לא העמידו קושייתם על מתני' דהכא היכא נפ"ל תובעין משמלה ואם היו מפרשים פי' אחר בתובעין הו"ל לפרושי דהא כרש"י וודאי לא ס"ל כמ"ש בב"ק עיי"ש ולפמ"ש א"ש דמתני' הוי מפרשינן דע"י סי' וודאי יש לו תובעים אבל בלא סי' ל"ה תובעים בבירור וע"כ אינו מחויב להטריח כקושיתי הנ"ל וממילא לא מצי קאי אלפני פניו דהיכא דיודע של מי הוא פשיטא דיש לו תובעים, ע"כ הקשו הא דנפקא לן יאוש מאבידה מנ"ל וע"ז הוצרכו לתרץ דמסתמא הבעלים מתייאשים וע"כ מסתבר למדרש אלפני פניו ולומר דיאוש קניה ודוק בזה, היוצא מזה לדינא צ"ע אליבא דאמת אם מחויב להטפל בדבר שאין בו סי' היכא דהוי יאוש של"מ: סוגיא

דסימנים

(א) דף כז ע"א מתני' אף השמלה וכו' שיש לה תובעין וכו' ופי' רש"י שנעשה בידי אדם ולא בא מן ההפקר לאפוקי מידי דידעינן ביה דמייאש, פי' לפי' כיון דלהפקר גמור ל"צ קרא כקושית התוס' בב"ק דלמי ישיב א"כ בע"כ קרא אתי לאתויי מידי דדמי קצת להפקר דהיינו יאוש, ובזה י"ל קצת הירושלמי שהביאו התוספות דיליף יאוש מאשר תאבד ובגמרא דידן יליף לה לאבידה ששטפה נהר וגם רש"י בב"ק כתב דנפ"ל מאשר תאבד ולפ"ז י"ל דודאי אי ל"ה ידעינן יאוש כלל ל"ה מצינן למילף כלל משמלה דמהיכא תיתי נימא דיאוש דמי קצת להפקר ולמעוטי ממשמעותו דשמלה אבל השתא דחזינן מאשר תאבד דאבידה ששטפה נהר שרי' רחמנא ונפקא מרשות הבעלים מש"ה מצינן למימר ג"כ דיאוש דמי קצת ג"כ להפקר ולמעט ממשמעותא דשמלה כיון דשמלה מיותר

וי"ל דזה הכריח רש"י לפי' ולא לפרש כפי' התוספות דמרווח טפי לכאורה ולפ"ז א"ש דלפי' התוס' שפיר מצינן למילף משמלה לחוד דוקא דומיא דשמלה דלא מייאשי הבעלים משום דיש לה סימנים לאפוקי מידי דלית ליה סי' דמסתמא הוי יאוש ויקשה על הירושלמי למה יליף מאשר תאבד ואין להקשות על הירושלמי גופיה למה לא יליף משמלה לחוד וכפי' התוס' לא מבעיא אי סי' לאו דאורייתא וודאי לא קשה מידי די"ל דלא ס"ל להירושלמי האי סברא דע"י סימנים ימצא עדים, אך לכאורה הא ליתא דכיון דסי' לאו דאורייתא בע"כ מוכח דע"י סי' ימצא עדים דאל"כ האיך אפשר לאשכוחי השבת אבידה, אך לפמ"ש הש"מ די"ל ע"י סי' מובהק, י"ל שפיר דמש"ה לא מצי למילף משמלה דסתם שמלה וודאי לית ליה סי' מובהק, אך אפילו אי סי' דאורייתא וכדאיתא להדיא בירושלמי ביבמות דסי' דאורייתא י"ל דהירושלמי יליף סי' דאורייתא משמלה כפשטיה דמתניתין דנקט ליה לסי' גבי שמלה וס"ל ג"כ דדוקא אי מהדרינן ע"י סי' מש"ה לא מייאשי הבעלים מיניה אבל לא דע"י סי' ימצא עדים ולפ"ז היה מוכרח לפרש כפי' רש"י דלפי' התוס' קשה כיון דאמרינן אי לא מהדרינן בסי' הוי כל מידי יאוש א"כ מנ"ל למימר דשמלה יש לו תובעין ומוכח דיאוש קני דלמא לא מהדרינן בסי' ואף שמלה לית ליה תובעין [דלפי' התו' צריך בתחלה ילפותא לסי' ותו לא מצינן למילף תובעין דכל כמה דלא ידעינן סי' לא ידעינן תובעין לפום סברת הירושלמי לפמ"ש משא"כ לשיטת רש"י דנוכל למילף תובעין בלא סי' דל"ה הפקר וממילא מוכח סי'] וא"ל דתרוויי' ילפינן מיני' מנ"ל למדרש תרווייהו אבל לשיטת רש"י א"ש דכיון דממעטינן מידי דדמי להפקר ובע"כ דהיינו יאוש וכיון דבלא סי' מוכח דיאוש קני שפיר מוכח ממילא דמהדרינן בסי' דאל"כ הוי כל מידי יאוש ומסתמא לא מיירי מסי' מובהק דסי' מובהק ל"ש

תו קשיא לשיטת התוספות [מה שהקשיתי לעיל] מנ"ל למילף משמלה דקניה ביאוש דלמא לא אתי רק למעוטי דמידי דלית בי' סי' לא מחייב המוצא להטריח בהשבתה לקחת אותה שיהיה מונח עד שיבא אליהו בשלמא הא דיליף לאבידה ששטפה נהר מאשר תאבד שהוא שלו לק"מ מנ"ל דלמא רק שאינו חייב לטפל בה דמהכ"ת כיון דיכול לקיים השבה מעליא אין סברא לומר שיהיה פטור אלא בע"כ דהתורה התירתה אבל בדבר שאין בו סי' י"ל דמש"ה פטרתו התורה כיון שלא יכול לקיים ההשבה, ואפ"ל דלבתר דילפינן מאשר תאבד דאבידה ששטפה נהר הוי שלו וגם ילפינן משמלה לפחות דבדבר שאין בו סי' אינו חייב לטפל בה ממילא הוי דבר שאין בו סי' בכלל המיעוט של אשר תאבד דלא הוי מצוי אצל כל אדם כיון דאין חייב לקחתה וממילא הוי שלו כמו שטפה נהר אף דמצד הסברא יש לחלק מ"מ ממשמעותא דאשר תאבד ומצאת שפיר ממעטין ליה ומוכח ממילא דיאוש קני ולפ"ז א"ש הא דנקט הירושלמי קרא דאשר תאבד להוכיח קנין יאוש ועיין בהרמב"ם (פ' י"ד) ובמ"ש לקמן ודוק היטב בזה ועדיין צ"ע

תו היה נ"ל בישוב הקושיא הנ"ל דמסתבר למילף דיאוש קני כיון דבקרא כתיב שור ושה וכל אבידת אחיך פשטיה דקרא משמע אפילו דבר שאין בו סי' דהנהו לאו סתמיי' יש בו סי' ובשלמא אי ילפינן משמלה דיאוש קני לא עקרינן קרא ממשמעותו דכיון דכתיב