חמדת שלמה חלק א קנ

שאין בהם סימן רק שמצאן היכא דצורבא מרבנן שכיחא שם וכמ"ש הפוסקים מכל מקום למה צריך להוציא הכלי להראות לו אולי יהיה לו בו טביעת עין וכי עדיף טביעת עין מצורבא מרבנן מעדים דאינש אחרינא דאין צריך להראות לו רק היכא שאומר סימן אף דלא מהדרינן ליה על ידי סימן מ"מ הוי דבר הדומה שהוא שלו וכמ"ש התוספות וא"כ לצורבא מרבנן למה יהיה מחויב להראות לו, וצריך לומר בשלמא באינש דעלמא אינו מחויב להראות לו דאולי אינו שלו והבעל אבידה לא יהיה לו עדים והוי של המוצאו וע"כ אין צריך להראות לו אבל במוצא במקום ששכיחא צורבא מרבנן אף אם אינו של זה מ"מ וודאי הוא של אחד מהצורבא דרבנן ואותו אחר יהיה לו טביעת עין וע"כ הוא בכלל השבת אבידה ע"כ צריך להראות, ולפ"ז יש לומר בכלים שלא שבעתן עין נהי דמהמנינן ליה שיש לו בו טביעת עין מ"מ אין המוצא מחויב להראות לו דלא שייך לומר ממה נפשך אם הוא של אחר יהיה להאחר טביעת עין דאולי אין לבעל האבידה ט"ע כיון שהוא כלי אנפורי' ולא שכיח להיות בו ט"ע וכיון דאינו מחויב להראות ממילא מייאש הבעל אבידה ועל כן אף אם רואה אותו ואומר שיש לו בו ט"ע אין צריך להחזיר לו ולפי זה יש לומר שפיר דמהמנינן ליה דיש לו ט"ע ואפילו הכי אין צריך להחזיר מטעם הנ"ל, ולפי זה לא קשה כלל מגט דהתם לא שייך יאוש כלל דלא אתינן עליה רק לענין איסור וגם לא שייך יאוש כיון דלא הוי רק שליח והבעלים לא נתייאשו וכיון דאמר שיש לו בו ט"ע שפיר אהדרי' ליה, ועיין בלשון הר"מ שכתב בכלים ששבעתן עין צריך להוציא ולהראות להצורבא מרבנן והוא שפת יתר דלכאורה נראה דעיקר הרבותא הוא החזרה ולפי מאי שכתבתי אתי שפיר דגם זה הוא רבותא דצריך להראות לו דלכאורה הוי מצי למימר דאין צריך להראות לו כלל כיון דאין כאן דבר הדומה שהוא שלו, וטעם הדבר שכתבו התוספות דאינו צריך להראות אם אינו אומר דבר הדומה נ"ל דלא הטריחה התורה אותו כל כך בהשבת אבידה להוציאה לכל האנשים שיאמרו שיש להם עדים כנ"ל להסביר דברי התוספות דלולי זאת לא ידעתי טעם נכון לדבריהם

דף כ"ו ע"א תוס' ד"ה דשתיך עיין בתוס' ומהרש"ל ומהרש"א וקשי' לי ע"ד מהרש"ל שכ' דמש"ה לא הקשה הרא"ש מחנות משום יאוש שלא מדעת. וצ"ל דבתגר תיכף כשבא לידו הוי יאוש ומש"ה הקשה שפיר. וקשה הא הרא"ש כ' לקמן דאם לא נשתהה עד שיערב עם פירותיו ל"ה יאוש ואם כן עדיין איכא למימר דהוי באיסורא. אתי לידי' כמו בחנות. וע"כ צ"ל כמ"ש המהרש"א דמחנות לא הקשה כמ"ש הרא"ש לקמן דאינו משתמרת. ואין להקשות כיון דהרא"ש סובר באמת כסברת הנ"י דבחצר שייך יאוש שלא מדעת ובאיסורא אתי לידי' א"כ אף אם מצאו התגר אחר כך נימא דלא מהני כיון דבאיסורא אתי לידי', הא ליתא דלפי תי' הרא"ש דאין ע"ז שם חצר כיון דאין סופו להמצא תו לא שייך לומר באיסורא אתי לידיה דעדיין לא אתי לידיה עד שמצאו ועל כן מהני שפיר אם מצאו אחר ששהה כדי לערבן עם פירותיו. [וא"ל מה הקשה הרא"ש מתגר להוכיח דבאין עתיד להמצא לא מהני חצר תיפוק ליה משום דבאיסורא אתי לידיה כיון דהרא"ש סבירא ליה דבחצר שייך ג"כ באיסורא אתי לידיה די"ל בתי' הראשון עדיין לא אסיק הרא"ש אדעתיה ס' זו רק לפי תי' הנ"י מוכרח לס' זו ודוק היטב]

וראיתי בש"ך חו"מ (סי' רס"ח) הקשה על המהרש"ל די"ל דאף התוס' סבירא ליה כסברת הנ"י דשייך יאוש של"מ בחצר והא דהוכיחו מחנות היינו לרבא דסבירא ליה יאוש של"מ הוי יאוש, ולכאורה דבריו צ"ע דוודאי באותו רגע שנפל ממנו אלו היה דע אז לא היה מייאש דהוי מחפש אחריו וכ"כ הש"מ להדיא לקמן גבי האי מאן דחזיה דנפל זוזי מחבריה בי חלתא וא"כ בשלמא בכל יאוש של"מ דס"ל דהוי יאוש היינו משום דמצאו לאחר זמן הנפילה ואלו ידעו הבעלים אז הוי מייאשו מיניה וע"כ סבירא ליה לרבא דמקרי בהתירא אתי לידיה אבל הכא בחצר דתיכף ברגע הנפילה בא לחצר ואלו ידעו אז הבעלים היו מחפשין תיכף ולא הוי אז יאוש וא"כ עדיין באיסורא אתי לידיה ואף לרבא לא מהני דבזה לא פליגא אביי ורבא רק דרבא סבירא ליה דהוי יאוש והוי בהתירא אתי לידיה דהא בדבר שיש בו סימן אף רבא מודה דל"ה יאוש כיון דבאיסורא אתי לידיה. ואף שיש לחלק קצת מסברת הש"מ הנ"ל דהתם שידע בעת הנפילה שנפל ממנו ברגע זו וודאי לא מייאש רק מחפש על הארץ למוצאו תיכף אבל הכא אמרינן אף אלו ידע שנפל ממנו באותו רגע שבא על הארץ רק שלא ידע שנפל עתה הוי מייאש. מ"מ לא מסתבר לחלק בכך דס"ס אלו ידע האמת שנפל ממנו עתה לא היה מייאש ותו דנלענ"ד פשוט דבאותו רגע שמרגיש שנפל ממנו מסתמא סובר שנפל ממנו עתה ומחפש על הארץ דמהכ"ת להחזיק נפילה לזמן קדום דהא עשוי למשמש בכיסו בכל שעה וא"כ הוכחת מהרש"ל מתוס' אף לרבא דאי הו"א דשייך לומר בחצר באיסורא אתי לידיה ל"ק מחנות אף לרבא דהוי באיסורא אתי לידיה תיכף בשעת נפילה

ואפ"ל דסברת הש"ך הוא דכ"ז שהבעלים שם לא מקרי עדיין אתי לידיה לבעל החצר כיון דעדיין הבעלים שם ומכש"כ לפמ"ש הש"ך (ריש סי' רנ"ט) להסכים לסברת הרמב"ן דמש"ה יאוש של"מ לא מהני משום דבאיסורא אתי לידיה משום דהוי שומר של הבעלים דמש"ה היכא שנתכוון לגזלה קניה אח"כ ביאוש א"כ י"ל כ"ז שהבעלים שם לא הוי שומר של הבעלים כיון דהם בעצמם שם רק אחר שהלכו להם הבעלים ואז אלו ידעי הבעלים היו מייאשי וע"כ אתי' תי' הש"ך שפיר עכ"פ אין כאן השגה על המהרש"ל די"ל שפיר כיון דבאמת אין הבעלים יודעים שנפל מהם ומונח בחצר בעה"ב הוי כמונח ברשות בעה"ב אף שהבעל אבידה שם כיון שאינו יודע מזה ומכש"כ דנראה דהתוס' לא ס"ל סברת הרמב"ן דס"ל דאינו עובר רק משום לא תוכל להתעלם ואף דאינו מוכרח דפליגא על סברא זו רק די"ל דס"ל כיון דכבר גזלה חייב בהשבה ולא קניה תו משום אבידה דבאמת סברת הרמב"ן תמוה לענ"ד במ"ש דקניה הגזלה וא"צ להחזיר הלא אפילו בנאנסה חייב לשלם דמעידנא דגזלה קם ליה ברשותיה וצ"ע לענ"ד לחלק [וצ"ל דס"ל דממון שיצא מרשות בעלים על ידי אבידה קלישא קנייתה וע"כ נקנה ע"י יאוש ולא דמי לגזלה שיצא ע"י הגזלן מרשות בעלים וע"כ אע"ג דקודם יאוש עבר משום לא תגזול אפ"ה הואיל והוי אבידה קניה אח"כ ביאוש זה נראה ברור בכוונת הרמב"ן] אבל בעיקר הסברא שכ' הרמב"ן דמש"ה ל"מ באיסורא אתי לידיה משום דהוי שומר של הבעלים י"ל דאף התוס' ס"ל הכי, מ"מ נלענ"ד להוכיח מתוס' ב"ק (דף ס"ו ע"א) שהקשו הא אפילו במציאה לא קנה היכא דבאיסורא אתי לידיה ולפ"ד הרמב"ן ז"ל לק"מ דהתם טעמא אחרינא איכא דל"ה יאוש כלל [ועי' בשו"ת חמדת שלמה חא"ח סימן כ"ה] אלא וודאי דתוס' לא ס"ל סברת הרמב"ן רק הואיל באיסורא אתי לידיה דהוי תחלת הקנין באיסור תו לא קנו ליה א"כ ה"ה בחצר אי הוי ס"ל סברת הנ"י לא הוי מקשין אף לרבא דברגע ראשונה ל"ה יאוש ובאיסורא אתי לידיה ואף דהבעלים עדיין שם כיון דלאו משום שומר אתינן עליה וע"כ לענ"ד הוכחת מהרש"ל מתוס' אתי' על נכון

ועוד יש לעיין לענ"ד ע"ד הש"ך דעיקר הוכחת הנ"י והר"ן דבחצר שייך יאוש של"מ מהאי גברא דאשכח כופרא בי מעצרתא דא"ל רב שקול לנפשיך והקשה הר"ן למה לא קניה ליה בעל החצר ותי' דהוי יאוש של"מ ומוכח מזה דאף בחצר שייך באיסורא אתי לידיה, והנה לפי סברת הרמב"ן דס"ל דמש"ה לא מהני יאוש היכא דבאיסורא אתי' לידיה משום דל"ה יאוש כלל דכיון דמונח ברשות המוצא הוי כמו ברשות הבעלים ולפ"ז נ"ל פשוט דאף המוצא א"י לזכות בו אף דלדידיה לא אתיא באיסורא לידיה מ"מ אין כאן יאוש כלל דכ"ז שהיה מונח אצל החצר הוי כאלו מונח ברשות הבעלים לסברת הרמב"ן וא"כ תקשה למה אמר רב שקול לנפשיך הא אין כאן יאוש כלל וצ"ל לשיטת הרמב"ן דמיירי התם בחצר שאינה משתמרת וע"כ לא זכה בו בעל החצר ומש"ה מהני ג"כ היאוש לגבי האי גברא דאשכחיה בי מעצרתא וא"כ אין ראיה לדין הנ"ל דבחצר שייך ג"כ יאוש של"מ דהתם ע"כ הוי חצר שאינה משתמרת ולפ"ז קשה על הש"ך (בסי' רנ"ט) דהסכים לסברת הרמב"ן ובסימן רס"ח הסכים לסברת הנ"י והר"ן דבחצר שייך ג"כ יאוש של"מ ולפמ"ש אין ראיה כלל לשיטת הרמב"ן דבחצר שייך יאוש של"מ ובל"ז יש לפקפק לסברת הרמב"ן ולחלק דוקא היכא שבא לידו שייך לומר דנעשה שומר של בעל האבידה וע"כ לא מהני היאוש משא"כ היכא שבא לחצירו נהי דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו מ"מ זה הוי קצת חוב שיהיה שומר חנם וא"כ לא שייך כלל בחצר יאוש של"מ לשיטת הרמב"ן וצע"ג לענ"ד

נסתפקתי לדידן דקי"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש אי נימא נהי דלא קניה ליה, מ"מ אם ירצה אינו מחויב לקחת האבידה ואין בזה משום לא תוכל להתעלם כיון דלא יבא לידי השבה כיון דמסתמא לא יהיו עדים לבעל האבידה כמ"ש התוס' לקמן בסוגיא דסימנים וכיון דלא מצינו מצות השבת אבידה דקרא רק בדבר שיש בו סי' וא"כ י"ל דבאין בו סי' נהי דלא קני' ליה מטעם יאוש של"מ מ"מ אין מחויב להטפל בו או דלמא כל כמה דלא נפק הממון מרשות הבעלים כיון דהיאוש לא מהני י"ל דהמוצא מחויב להטפל בממון חבירו שיהיה מונח או אולי יביא עדים, וגם אם כבר נטלה יש להסתפק אם יש בו דין אבידה לענין שטוח וניעור וכדומה