חמדת שלמה חלק א קמח

הכא דמשמע דאפילו לכתחלה נוטלו א"כ למה בדיעבד לא יהיה שלו ואפשר לומר דטעמא הוא הואיל ונמצא ברשות חבירו ע"כ אין הדין ותן להחזיקו לעצמו ומשום הכי חולקין, אך קושית הגמרא פשיטא צריך עיון דס"ס לא הוי פשיטא לשיטת הר"מ וצ"ע

ולפמ"ש כאן יש לדחות ההוכחה הנ"ל שכתבתי כיון דבס"ד דספק מותר ע"כ הפירוש דהוא שלו לגמרי מהכ"ת להפליג אליבא דאמת לומר דאפילו בדיעבד אינו שלו, וקשיא לכאורה על שיטת הראב"ד ז"ל, ועל פי מה שכתבתי יש לומר כיון דע"כ טעמא דלא יטול משום דכל היכא דאיכא ספק הינוח מסתבר יותר לתלות בהנוח ע"כ אין ראייה מס"ד דגמ', דלפום הו"א דהוי סבירא ליה דמותר ליטול היינו משום דהוי ספק שקול ע"כ באמת מספיקא הוי שלו אבל אליבא דאמת דספק הינוח לא יטול וקשה מהא דממלא כל הכותל וע"כ לומר דה"ט דמסתבר יותר לתלות בהינוח וע"כ ממילא יש לומר דבדיעבד ג"כ אינו שלו כיון דע"כ מסתבר לתלות בהינוח, כן נראה לי נכון בעזה"י, ולפי זה אתי שפיר ג"כ ראיית החולקים על הר"מ דבדבר שיש בו סימן מותר ליטול בספק הינוח מדמקשה הגמרא ולהוי קשר סימן, ומה שכתבתי לעיל דהיינו בס"ד דגמרא דספק הינוח מותר וע"כ דבר שיש בו סימן הוי בגדר ספק הינוח דשמא שכחו וכמ"ש לעיל ע"פ סברת הנ"י אבל אליבא דאמת דספק הינוח לא יטול אף בדבר שיש בו סימן לא יטול דהוי ספק שמא אין הבעלים מרוצים שיטלו, ולמאי שכתבתי כאן אין כאן ראייה כיון דלא הוי משתמר לגמרי בדבר שיש בו סימן מהכ"ת לומר שהבעלים אינם מרוצים שיקחנו דעכשיו הוא אינו משתמר לגמרי ואם יטלנו וודאי קרוב יותר שיוחזר לבעלים כיון דיש בו סי' וכיון דהוכחנו דהיכא דהוי אפי' ספק שקול יטול מהא דהיה ממלא את כל הכותל מכל שכן זה, ודוק היטב

שם גמרא בעי ר' ירמיה חצי קב בשתי אמות וכו', ופסק הרא"ש דצריך להכריז, ולפי מה שכתב הר"מ בספק הינוח הוא שלו ה"ה בבעיא דחצי קב, ועיין ש"ע חו"מ (סימן רס"ב) והראב"ד השיג על הר"מ, ולפי עניית דעתי צריך עיון לפי מה שפסק הר"מ תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו ויוכל הכהן להחזיק מספק נראה דהוא הדין בספק הינוח, והרא"ש לשיטתו אתי שפיר דפסק תקפו כהן מוציאין אותו מידו ועל כן כתב שפיר דא"י להחזיק מספק וצ"ע

שם ע"ב גמרא תאנה עם נפילתה נמאסת ופירש רש"י וכיון דידע דנתרא מעיקרא מייאש משום מאיסותא דמכי נפלה לא חשיבא עלי' ומפקיר ליה עד כאן לשונו, ולכאורה דברי רש"י תמוהים דהא אליבא דרבא קיימינן דסבירא ליה יאוש שלא מדעת הוי יאוש ולמה צ"ל כיון דידע, אחר כך ראיתי בלחם משנה שהקשה כן על רש"י ולא תירץ כלום, עוד הקשה הלחם משנה על הר"מ שהביא הטעם בתאנה עם נפילתה נמאסת, והקשה דזה לא נאמר רק לרבא, אבל לאביי לא צריך טעם זה כדאיתא בגמרא דלאביי לא צריך לומר כלל חזותיה מוכיח עליו ולא תירץ כלום, והנה לפי מה שכתב הרמב"ן במלחמות לקמן גבי תמרא דזיקא דהאי תירוץ חזותא מוכיח אמר ר' אבוה אליבא דנפשיה ולא לתרץ דברי רבא דהא היה קדים לרבא וע"כ לומר דהאמת הוא כך דחזותא מוכיח, ונ"מ דאפילו ידעי הבעלים דנתרי לא הוי יאוש וממילא צריך לומר בתאנה עם נפילתה נמאסת וע"כ א"ש שהרמב"ם הביא הטעם דעם נפילתה נמאסת גם מצד הסברא וודאי דוחק לומר דאביי ורבא יפלגו במציאות וכיון דלרבא ע"כ צריך לומר חזותיה מוכיח מסתמא גם אביי סבירא ליה כן, וע"כ לומר בתאנה עם נפילתה נמאסת, ולפי זה יש ליישב ג"כ דברי רש"י דסבירא ליה תי' דר' אבוה הוא לדינא אף אליבא דאביי, וע"כ הוצרך לומר כיון דידע דנתרי כיון דלאביי יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואתי שפיר

אמנם דברי רש"י היה נראה לי ליישב בלא זה דיש לומר דע"כ לא אמרינן יאוש שלא מדעת הוי יאוש רק באבידה שכבר יצאה מרשות בעלים ואלו הוי ידעי הוי מייאשי ע"כ יש לומר אף דאינם יודעים עדיין מ"מ הוי אבוד מהם והוי יאוש, משא"כ בדבר שאינו בגדר אבידה כגון הכא דחזותיה מוכיח עליו והכל יודעים שהוא של בעל השדה רק הואיל ונמאס מפקרי' להו והנוטלו בא לזכות מטעם הפקר שהבעלים מפקירים הדבר לזה יש לומר דצריך וודאי דעת בעלים דכל זמן שאינו יודע לא חשיב הפקר ואינו דומה ליאוש דלא הוי רק סילוק בעלמא, ואתי שפיר דהוצרך רש"י לומר דידיע, וע"כ דקדק רש"י לסיים דמפקיר ליה וע"כ בעי דידע, אמנם מתוספות בסוגיא זו מוכח דלא סבירא ליה לחלק מדכתב לקמן גבי מרי בר איסק דהא דאכל רב אשי משום דסבר דהאריס ינכה על חלקו דליכא למימר דמשום הכי אכל משום דוודאי יתרצה מרי בר איסק דהא קי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משמע להדיא דלרבא הוי מהני מה שיתרצה לבסוף, ולפי מה שכתבתי בזה דלא הוי בגדר אבידה רק דנימא דיהיה מרוצה ליתן בזה אף לרבא לא מהני למפרע כיון דעדיין הוא ברשות בעלים לגמרי ומוכח דתוספות לא ס"ל לחלק

אמנם מצאתי בתוספות פ"ב דקידושין (דף נ"ב) בהאי גברא דקדיש בפרזומא דשכרי דמסיק רבא לא אמרינן כלך אצל יפות רק בתרומה אבל הכא משום כסופא הוא, וכתבו התוספות שם הא האי דתרומה על כרחו מיירי בשויא שליח כדאמר רבא הכא, ותירץ דהתם נמי שויא שליא, ולכאורה דבריהם תמוהים דהא דצריך בתרומה שויא שליח הוא רק לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, או מטעמא דאתם גם אתם דבתרומה בעי שליחות, משא"כ התם לרבא דסבירא ליה יאוש שלא מדעת הוי יאוש וגם שליחות לא שייך התם, ואם כן למה בעי דשויא שליח, וע"כ נראה לי מוכרח דתוספות סבירא להו דע"כ לא הוי ס"ל להגמרא דגם בתרומה מהני ריצוי לבסוף רק הואיל ועומד לתרום הוי דומיא דאבידה ואפילו הכי קאמר לבסוף הואיל דבעי שליחות משום אתם גם אתם ע"כ בדשויא שליח, משא"כ במתנה לא דמי ליאוש שלא מדעת כלל דלזה ודאי צריך דעת בעלים כמו במידי דבעי שליחות וע"כ הקשו שפיר, ולפ"ז נראה דבריהם סותרים למ"ש כאן בהא דרב אשי דהוי ענין מתנה ואפ"ה מדמי להו ליאוש שלא מדעת דהוי מהני לרבא, וצריך לומר או דתוס' כאן עדיפא מיניה מקשו דהא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ובאמת אף לרבא לא הוי מהני או דאפשר לדחוקי ולומר דהכי קשיא להו התם כיון דתרומה ע"כ בשויא שליח מיירי א"כ יש לומר דילמא בשליח הואיל שבא ברשות לזה מהני כלך אצל יפות אבל לאחר לא, אך מלבד דזה דוחק נראה דאי אפשר לומר כן דא"כ מה אמר רב אשי למר זוטרא השתא מאי טעמא לא אכיל מר, הא הכא לא שויא שליח וממילא לא מהני כלך אצל יפות, ועל כן נראה לי ברור דתוס' בקידושין סבירא להו דבמידי דמתנה לא מהני למפרע אף לרבא ויש לומר דהוא הדין בהפקר כמו שכתבתי לעיל כיון דהדבר ידוע שהוא של הבעלים ולא יצאה מעולם מחזקתו, וכן מוכח מהריטב"א בקידושין שם שהביא קושיית התוספות ותירץ כיון דכלך אצל יפות הוי ריצוי מהני עכ"פ מכאן ולהבא ומיירי דלא נתאכלו עדיין ועל כן מקודשת מעכשיו אי לאו דלא אמרינן כלך אצל יפות אלא בתרומה ולא הוי ריצוי כלל, ואע"ג דסוגיא דהתם הוא אליבא דרבא ומוכח דאף לרבא לא הוי מתנה למפרע וכמו שכתבתי

עוד ראיתי שם בהריטב"א שתירץ דזה הוא באמת הא דאמר לא אמרינן כלך אצל יפות אלא בתרומה בלבד הואיל וע"כ מיירי דשויא שליח ע"כ סגי בגילוי דעתא והיינו הסברא שכתבתי לעיל לפרש בקושיית התוספות, אך התוספות ע"כ דלא מפרשו כהריטב"א בפירוש הגמרא לא אמרינן כלך אצל יפות אלא בתרומה בלבד דאל"כ לא הוי מקשה מידי דהא זהו תירוץ הגמרא, וא"כ מוכח מסוגיא דכאן מדאמר רב אשי למר זוטרא השתא מאי טעמא לא אכיל מר דאפילו בלא שויא שליח מהני כלך אצל יפות לולי דברי רבא דאמר לא אמרינן כלך אצל יפות אלא בתרומה והיינו משום דמצוה לתרום מן היפה וע"כ דקושיית התוספות הוי כפשוטיה דבמידי דמתנה אף לרבא לא מהני למפרע, וע"פ סברת הריטב"א הנ"ל מיושב תמיהת הט"ז יו"ד (בסימן של"א) על הכסף משנה שכתב ליישב דברי הר"מ שפסק דבתרומה מהני אפילו לא שויא שליח וכתב הכסף משנה דמוכח מסוגיא דקידושין ובב"מ דלא בעי שליח, ותמה הט"ז דמסוגיא דקדושין לא מוכח דאזלי אליבא דרבא, ולזה יש לומר דעכ"פ מוכח סתירת הה"נ מסתברא דאמר בגמרא להוכיח דמיירי בשויא שליח רק עיקר קושיית הט"ז דמ"מ משום יאוש שלא מדעת צריך לומר דמיירי בשויא שליח וכמו דתרגמה רבא אליבא דאביי, ועל כן תמה הט"ז על הראייה שהביא מסוגיא דכאן מדאמר לרב אשי השתא מ"ט לא אכיל מר, וא"כ מוכח דאפילו בלא שויא שליח מהני, ותמה הט"ז דהתם מיירי מכאן ולהבא וע"כ הקשה רב אשי שפיר כיון דכלך אצל יפות מהני ממילא אף בלא שויא שליח מהני מכאן ולהבא, ולסברת הריטב"א דיש לחלק דבשליח הוי יותר ריצוי מאדם דעלמא אפילו מכאן ולהבא נוכל לחלק בין שליח לאדם דעלמא, וא"כ מוכח שפיר מסוגיא דכאן דבתרומה מהני אפילו לא שויא שליח, ול"נ להר"מ לפרש כפירוש הריטב"א בתירוץ הגמרא לא אמרינן כלך אצל יפות אלא בתרומה הואיל ושויא שליח דעיקר חסר גם הלשון לא משמע כן וע"כ אין כאן תמיה על הב"י כמו שתמה הט"ז, ולפ"ד הנ"ל אתי שפיר, אך עכ"ז הוא תמוה כיון דהגמרא מקשה בפשיטות על אביי מהאי דתרומה ורבא הוצרך לתרגמיה בשויא שליח מהכ"ת נימא אליבא