חמדת שלמה חלק א קמז

דמיירי בטוען מזויף ואתי שפיר ודוק, ועיין תומים שהביא קושית אס"ז על רש"י דסבירא ליה אא"כ מלוה עמו שצריכין לראות נתינת המעות ג"כ ולא מהני מסירת השטר ליד המלוה, וקשה מי גרע מסירת השטר ליד המלוה מעבחז"ל לאביי דמהני אפילו בלא נתינת המעות, והנה לפי מה שכתבו התוספות לקמן בשובר דהא דעבחז"ל הוא תקנת חכמים אין כאן קושיא דיש לומר לרב אסי דלא ס"ל תקנה הנ"ל ע"כ בעי שיראו נתינת המעות: אלו מציאות פרק שני

דף כ"א ע"א תוס' ד"ה כריכות בר"ה עיי"ש. ויש לעיין לשיטת הרמב"ם דסבירא ליה ספק הינוח אפילו דבר שיש בו סימן לא יטול קשה קושית התוס' על כריכות ברה"י דמיירי בדרך הינוח לרבא אמאי יטול ודוחק לומר דרה"י לא הוי אפילו משתמר קצת וגרע מאחורי הגדר מ"מ הא הבעלים הניחום שם ועיין מהרש"א שהניח דברי תוס' בצ"ע דלדידהו מוכח ג"כ דרה"י גרע מאחורי הגדר. אך על הרמב"ם קשה יותר דהתוס' כתבו כיון דל"ה משתמר הוא שלו דאמרינן מסתמא נפל מהבעלים אף דנראה דהוי דרך הנוח או דהוי אבידה מדעת אבל להרמב"ם דצריך להכריז וצ"ל דהוא משתמר לדעת הבעלים וא"כ קשה נימא דלא יגע בו וצ"ל כמ"ש הרא"ש דמיירי בענין שיש לתלות שהניחם שם לפי שעה ושכחן אח"כ וע"כ שפיר נוטל ומכריז דמסתמא ניחא לבעלים בכך וספק הנוח דלא יטול היינו היכא דאיכא למימר דהניחם שם על דעת להיות שם. ועיין תוס' ונ"י לקמן במתני' דמצא אחר הגפה (אח"כ ראיתי בפ"י שכתב כן לקמן)

ועפ"ז נ"ל ליישב התמיה על הרמב"ם שפסק דאפילו בדבר שיש בו סימן לא יגע בספק הנוח והקשו עליו דהא לקמן מקשה הגמרא ולהוי קשר סימן מוכח דביש בו סי' נוטל ומכריז ותי' הכ"מ דמשמע מדאמר ר"א ב"ז א"ר כל ספק הינוח לא יטול דאפילו דבר שיש בו סימן ג"כ לא יטול, ובאמת הגמרא הוה מצי לתרץ כן דאפילו ביש בו סימן לא יטול עיין שם שנדחק בזה, ולפי מה שכתבתי י"ל לפי מאי דמשמע בקושית הגמרא אי מדדין מעלמא אתי היינו דהוי ספק הנוח והוי סבירא ליה דדוקא וודאי הנוח לא יטול מדהוצרך לשנויי ליה ואמר ר"א ב"ז א"ר כל ספק הינוח לא יטול, ועיין בנ"י שכתב כן להדיא דבס"ד הוי סבירא ליה דהוי וודאי הינוח וע"כ הקשה מאי מקשה הגמרא להוי קשר סימן כיון דוודאי הבעלים הניחם שם ורצונם שיהיה שם מהכ"ת יטלם המוצא ותירץ כיון דלא הוי משתמר לגמרי איכא למתלי דבעלים הניחם שם לפי שעה ושכחם שם, ולפי זה יש לומר דלפום הו"א דדוקא וודאי הינוח לא יטול והיינו כיון דוודאי עושה נגד רצון הבעלים ע"כ לא יטול אבל היכא דהוי ספק נוטל על כן הקשה הגמרא שפיר להוי קשר סימן דליכא למימר כסברת הר"מ דאפילו דבר שיש בו סימן לא יטול משום דנא ניחא לבעלים לטרוח דזה שייך אם הניחם שם ע"ד שיהיה שם והוי משתמר שם אבל אם שכחם וודאי ניחא להו שיטלם כיון דיש להם סימן, אבל אי אין בו סימן וודאי ניחא ליה שיניח שם כדי שיוכל לחזור וליטלם כיון דהוי משתמר קצת ואף דהוי וודאי הינוח מ"מ לא הוי רק בגדר ספק הנוח, וכיון דהוי סבירא ליה דספק הנוח יטול משום דלמא ניחא לבעל החפץ שיטלנו הקשה שפיר, אבל לפ"מ דאסיק דאפילו ספק הינוח לא יטול דמשום ספק דלמא לא ניחא לבעל החפץ אסור ליגע בו ע"כ יש לומר שפיר דאפילו בדבר שיש בו סימן לא יגע דאולי הניחם הבעלים ע"ד שיהיה שם ולא ניחא להו להטריח אחר הסימן, וע"כ פסק הר"מ שפיר כמשמעותא דר"א ב"ז כל ספק הנוח לא יטול אפילו בדבר שיש בו סימן וכמ"ש הכ"מ, אך יש לדקדק על הכ"מ כיון דר"א ב"ז גופיה תירץ במקושרים בכנפיהם מוכח דסבירא ליה דבדבר שיש בו סימן נוטל וצריך לומר דהוצרך לתרץ כן דלא תקשי לרב מאי קמ"ל מתניתין היא, כן נראה לפי עניית דעתי נכון ליישב הקושיא הנ"ל על הר"מ

ועוד יש לומר על פי מה שהקשו התוספות למה נקט גוזלות ותי' דבדבר אחר הוי מקום סימן, או דקמ"ל דלא אמרינן מעלמא אתו, ולהר"מ בע"כ צריך לומר כתירוץ זה, וכ"מ מהר"מ גופיה עיין בהה"מ ולחם משנה שכתב כן דהר"מ כתב אפילו מדדין לרבותא זו דלא נימא מעלמא אתו, ולפי זה בס"ד דלא אסיק אדעתיה דמיירי במדדין קשה למה נקט גוזלות ולא סתם מצא כלי אחורי הגפה, ועל כן הוכיח המקשן דנקט גוזלות דמסתמא לית בהו סימן, אבל כלי סתמא נוטל ועל כן הקשה דאף בגוזלות נימא קשר או מקום סימן, דהא השתא מוכח דאף בדבר שיש בו סימן נוטל, אבל לפי מאי דשני ליה דמיירי במדדין ויש לומר דנקט גוזלות לרבותא יש לומר שפיר דאפילו בדבר שיש בו סימן לא יגע בו כפשטי' דלישנא דר"א ב"ז א"ר ודוק היטב, ולפי זה מצינן למימר דאף המקשן ידע דספק הנוח לא יטול רק דהוי סבירא ליה דהוי וודאי דרך נפילה כיון דמדדין, וכן מוכח קצת מדשני ליה איכא למימר אינש אצנעינהו משמע דהתרצן חדית ליה זה, והא דהוצרך לאתויי הא דר"א ב"ז א"ר היינו דהשתא מצינן למימר דמיירי אפילו בדבר שיש בו סימן כדאמר ר"א ב"ז כל ספק הנוח כדקדוק הכסף משנה ול"ק ממתניתין דנקט גוזלות לרבותא אף דמדדין ודוק היטב

ולפ"מ דמשמע מדברי הנ"י דהמקשן הוי סבירא ליה דבעי וודאי הנוח מדהוצרך לאתויי הא דר"א ב"ז א"ר, עיין בנ"י, אף שאינו מפורש בדבריו כן צריך לומר שכוון כן בתיבת וכו' וסמך על סיום הגמרא ואמר ר"א ב"ז דלולי זאת משמע אדרבה להיפך דקושית המקשן היה דהוי וודאי נפילה והנ"י סבירא ליה להיפך מדהוצרך לאתויי הא דר"א ב"ז משמע דאף המקשן הוי ידע דהוי ספק הנוח, רק דלא ידע מהא דר"א ב"ז, רק התרצן ביאר כוונתו להדיא במאי דאמר איכא למימר ואיכא למימר, ולפי זה יש להביא ראיה למה דפסק הר"מ דאם נטל הוי שלו, והשיג עליו הראב"ד דהו"ל למימר יניח, ולפי זה מוכח מקושית המקשן דהוי סבירא ליה דספק הנוח מותר לגמרי [ודוחק לומר דקושית הגמרא שיטול ויהיה מונח דלשיהיה מונח עדיף וודאי שיניח אולי יטלנו הבעלים אלא צריך לומר דקושיית הגמרא דמחמת ספק יהיה מותר ליטול ויהיה שלו ועיין לקמן, וכן מוכח פשטיה דלישנא דגמרא מדדין מעלמא אתי ומותרין משמע להדיא דמותר ליטלו] וצריך לומר כיון דהוי ספק שהוא שלו הוי ככל ספק ממון דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, וכ"כ הפ"י ות"ל כוונתי לדבריו בזה, ונהי דשני ליה דאמר ר"א ב"ז א"ר כל ספק הנוח לא יטול, מ"מ אם נטל שפיר מצינן למימר דהוי שלו כיון דעכ"פ מוכח דאין סברת הראב"ד מוכרחת מדברי המקשן כן נראה לי נכון ודוק, וגם ממאי דפסק הר"מ בבעיא דחצי קב בשתי אמות מוכח דסבירא ליה דהוי רק ספק ממון ולא כשיטת הרא"ש

ולענ"ד נראה מוכרח כמו שכתבתי דע"כ קושית הגמרא מדדין מעלמא קאתי לפירוש הנ"י דהגמ' הוי ס"ל ספק הנוח יטול היינו שיטול ויהיה שלו דליכא למימר דקושית הגמרא דיטול ויהיה מונח, דממ"נ לצד הספק שהוא נפילה א"כ נתייאשו הבעלים מהכ"ת יהיה מונח דבר שאינו של הבעלים וע"כ דיטלנו לאותו צד ספק שהיה דרך הינוח ועל זה קשה ג"כ כיון דאם היה ידעינן שהוא דרך הינוח הא אסור ליטלו דהוי וודאי הינוח, א"כ בספק מה סברא יש לומר שיטלנו שמא הוא דרך הינוח דממ"נ אם הוא דרך הינוח אין לו ליטלו כלל, אלא ע"כ דקושיית הגמרא כיון דהוי ספק נפילה וספק הינוח מותר אפילו ליטלו לכתחלה, וע"כ היינו טעמא כיון דאין שום אדם מוחזק בו מותר לכתחלה להחזיק בו להיות שלו וע"כ הקשה שפיר מדדין מעלמא קאתי וא"כ נהי דמסיק ספק הינוח לכתחלה לא יטול מ"מ לענין אם נטל לא יחזיר מסתבר שפיר לומר דבדיעבד מהני עכ"פ להיות שלו דמהכ"ת להפליג סברת המקשן והתרצן כ"כ כיון דע"כ יש מקום לומר דמהני בדיעבד כיון דלסברת המקשן אפילו לכתחלה היה מהני וכמ"ש

והנה קשיא לי לקמן בברייתא (דף כ"ו ע"א) דאם היה ממלא כל הכותל חולקים ומשמע דלכתחלה מותר ליטול וחולקין, וקשה הא הוי ספק אם בא מבני רשות הרבים והוי דרך נפילה או שהוא של בעל הבית והוי דרך הינוח והוי ספק הינוח, ומ"ש מכל ספק הינוח דלא יטול, ולשיטת הראב"ד דאפילו דיעבד אינו שלו קשה בתרתי למה הוי הכא המחצית שלו, ולשיטת הר"מ קשה להיפך למה לא נימא בדיעבד שהוא מוחזק והוי כולו שלו כמו בשאר ספק הינוח וצריך עיון, ואפשר לומר דבכל ספק הינוח משום הכי לא יטול כיון דעיקר הספק הוא על אותן הבעלים של החפץ אם יצא החפץ מידם מחמת נפילה או מחמת הנחה וע"כ מסתבר יותר לתלות לכתחלה דהוי דרך הנחה דבנפילה לא שייך דמיזהר זהיר וע"כ לא יטול, משא"כ הכא דתולדות הספק אם היה דרך הנחה מבני רשות הרבים וע"כ ממילא הוי אחר כך יאוש או שהיה הנחה מבעל הכותל ולזה אין סברא לתלות בזה יותר מזה וע"כ מותר ליטלו, ועל כן אתי שפיר ג"כ לשיטת הראב"ד למה בדיעבד הכא חולקין ובשאר ספק הינוח אפילו בדיעבד אינו שלו, דיש לומר דהתם שאני דיותר מסתבר לתלותו בהינוח דמשום הכי לא יטול, אבל הכא דהוי ספק שקול ומשום הכי מותר ליטול ע"כ שפיר חולקין, אך לשיטת הר"מ הדבר קשה לכאורה דבשאר ספק הינוח דלכתחילה לא יטול ואפילו הכי בדיעבד הוא שלו לגמרי א"כ מכש"כ