חמדת שלמה חלק א קמו

לענ"ד דאפשר לומר בכוונתו כך לפי מה שכתבו התוספות לקמן ד"ה שובר נראה דתקנת חכמים הוא, ועיין במהרש"א שכתב דתוספות כתבו זה הואיל ואביי סובר כר"א, ולפי זה קשה למה לא כתבו התוספות כן בתחלת הסוגיא דמצא שטר חוב, ועיין בפ"י שכ' כמש"ל (אות ט"ו), אך גם זה נראה לפי עניית דעתי רחוק בפירוש התו' כיון דסברת הרי"ף אינה פשוטה כ"כ דבמכר ל"מ עבחז"ל הו"ל להתוספות לפרש סברא זו ולא לסתום, ע"כ נראה דאפשר לומר לפי מאי שכתב הש"מ בשם הריטב"א דלאו בשובר מחילה איירי דבזה לא צריך שום שטר רק דמיירי בשובר מכירה ומיירי שמכרה לו זכות כתובתה, ולקמן אכתוב אי"ה ביאור דברי הריטב"א אלו הנראה לענ"ד ע"פ שיטת הרי"ף] והנה בגוף הענין עבחז"ל תמוה לענ"ד כיון דבעי ספר מקנה וצריך הזוכה לקבל השטר וא"כ במה יזכו העדים, והנה הרא"ש כתב על הרי"ף שכתב שטר הקנאה שטר שיש בו קנין למה לי הקנין כיון דשעבודא דאורייתא ולענין משעבדי העדים מפקי לקלא, ולכאורה קשה לשיטת הסוברים דחייב אני לך מנה בשטר לא מהני אם אומר רק דווקא שמוסר השטר א"כ במה יתחייב, אח"כ ראיתי בתומים שהקשה כן, ולכאורה איני יודע מקום ליישב רק דנהי דחייב אני לך מנה ל"מ אם אומר דברים מ"מ כשמצוה לכתוב שטר עדיף ויוכל להתחייב אף בלא מסירת השטר ועדיין צריך עיון, עכ"פ בטעמו דעבחז"ל יש לומר כיון דיכול להתחייב עצמו למפרע, וממילא העדים מפקי קלא, ע"כ שפיר עבחז"ל, משא"כ במידי דמכירה דבעי ספר מקנה מה מהני הא דעבחז"ל אם לא דנימא דהעדים צריכים להגביה השטר לזכות בשביל הקונה, וזה אינו במשמעות לשון עדיו בחתומיו זכין לו דמשמע ע"י החתימה זכין לו, והנה לא מצינו במידי דמכירה שיאמר אביי עבחז"ל ויש לומר דבאמת לא אמר אביי רק במידי דשעבוד דלא בעי רק שיפקיע לקלא, אך משובר למ"ש לעיל דמיירי משובר מכירה כמו שכתב הריטב"א וכן בעבד מוכח דאפילו במידי דהקנאה אמרינן עבחז"ל, והנה בעבד קשה טובא דהא בעי נתינה מיד ליד דומיא דגט אשה וצריך הרב ליקח השטר שיחרור ולמסרו להעדים שיזכו להעבד ויאמר תנאי דמטא לידיה וזה לא מצינו כלל, ולפי זה אתי שפיר מה שכתבו התוספות דהוי רק מדרבנן בשובר ועבד, ולפ"ז יש לומר דהרי"ף לא ניחא ליה לומר דהוי תקנה בפרט דאמר אביי לטעמיה ולפ"ז לא שייך לומר לטעמיה, על כן כתב הרי"ף דמחילה הוא, ויש לומר או דלא סבירא ליה כפירוש הריטב"א דמיירי בשובר הנכתב בו לשון מכירה, והנה באמת מלשון הגמרא משמע דאמר ואזלא זבנה לכתובתה ומפקא שובר וטריף שלא כדין משמע שהוא ענין מכירה ועיין מ"ש לעיל (אות ו') בזה דגמרא הוכרח לומר כן וע"כ יש לומר דגם הרי"ף סבירא ליה כפירוש הריטב"א וכדמשמע מלשון הגמרא, וכן הרי"ף העתיק לשון הגמרא בזה במ"ש דמחילה הוא וע"כ כדין טורף עיין שם, רק דאפילו הכי סבירא ליה כיון דעיקרא הוא מחילת שעבוד כתובתה וכדאמר ש"מ איתא לדשמואל ומוכח דלא בעי רק מחילה, וע"כ אע"ג שנכתב בלשון מכירה שייך שפיר דיכול לזכות למפרע אע"ג דלא מטא אז השטר לידו, אך בעבד עדיין קשה מדאמר לקמן לאביי דאף בעבד אמרינן עבחז"ל, ונראה דיש לומר דגמרא לא קאמר רק בדרך הניחא דלאביי לא מצי להקשות דיש לומר דגם בעבד סבירא ליה עבחז"ל, ובאמת צריכין העדים לקבל הגט בשביל העבד ויש לכוון בלשון הגמרא דאמר הניחא למ"ד זכות הוא לעבד וכאביי ולא אמר ולאביי, ולמ"ש אתי שפיר דבאמת לא מצינו זה לאביי רק למאן דסבירא ליה כאביי יש לומר דסבירא ליה אפילו בעבד ודוק]

ובזה אתי שפיר מה שכתב הטור (בסימן ס"ה) דבעבד אמרינן אייתי ראייה והקשו עליו דהא איהו פסק כאביי דעבחז"ל, ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דלמה דשני הגמרא אמרינן אייתי ראייה יש לומר אף לאביי כן דמהכ"ת נימא לאביי בשיחרור דבר חדש דצריכין העדים לזכות בהשיחרור גופיה ושיהיה דרך נתינה מהרב, כן נראה נכון, וגדולה מזו יש לומר אף דאביי לא סבירא ליה דאקרי וכתוב מ"מ יש לומר עכשיו דאיכא פלוגתא דרבוותא דלשיטת הרי"ף לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, וא"כ בשלמא בכל עניני עבחז"ל כיון דסוף סוף לשיטת הרא"ש והטור שפסקו עבחז"ל מהני ממילא אבל בשחרור דאי אמרינן עבחז"ל היינו שהעדים מקבלים הגט וכיון דלשיטת הרי"ף אינם צריכים לעשות כן דלדידיה ע"כ צריך לומר אייתי ראייה, ע"כ אף לאביי איכא למיחש בנפל לדאקרי וכתוב וטעי לפסוק כשיטת הרי"ף ודוק

(כ) והנה מש"ל (באות הקדום) דלהרי"ף מיירי בשובר הנכתב בדרך מכירה ע"פ הריטב"א נראה לי להוכיח לפי מה שהקשו על הרי"ף דבהקנאה בעי מטא לידיה וקשה משמואל דאמר יחזיר דהא שעבד נפשיה, והיה נראה לי לתרץ כיון דבקנין לחוד יש בו כדי לחייב רק היכא דהשטר יוצא מתחת ידי המתחייב איכא ריעותא ואמרינן מסתמא התנה כן בהדיא שיהיה על תנאי דלמטי' לידיה, ויש לומר דהיינו דווקא היכא דחזינן הריעותא בוודאי אבל בנמצא ל"ח לבטל בזה קנין הברור, דבשלמא לאביי דאמר עבחז"ל ובעי מטא לידיה לא מהדרינן בנפל כיון דעיקר זכייתו מחמת השטר והשטר איתרע חיישינן דלמא לא מטא לידיה אבל הכא בהקנאה דהשטר אינו רק שמודיע שהיה קנין רק דהשטר יגרע כח הקנין זה לא אמרינן דדל שטרא מהכא זוכה מחמת הקנין אחר כך מצאתי כעין זה בפ"י, אך למ"ש בעזה"י הסברא מוטעם יותר, ויש לומר כוונת הפ"י ג"כ כמ"ש, ולפי זה יש לומר דמוכח דל"מ בשובר מחילה כיון דמחילה אין צריך קנין הוי ג"כ כהקנאה, וקשה באין האשה מודה למה לא יחזיר, אבל אי מיירי שהשובר נכתב בדרך מכירה שמכרה לו זכות כתובתה וצריך להשובר דווקא שעל ידי זה יזכה בהכתובה אמרינן שפיר בנפל דאיתרע והאשה אמרה דלא מטא לידיה לא יחזיר, ואפילו הכי יש לומר כמו שכתבתי לעיל בשיטת הרי"ף דלענין זה הוי מחילה שאם תמסרנו יזכה למפרע בדרך מחילה, ולפי זה מיושב ממילא קושיית התוספות לשיטת הרי"ף מה דלא הקשה ממתניתין דכותבין שובר. לאשה ותי' דהוי מצי למימר בהקנאה, אבל בברייתא קשה אין האשה מודה דבהקנאה לא בעי מטא לידיה, ולשיטת הרי"ף דצריך מטא לידיה הדרא קושית התוספות לדוכתיה, אך למ"ש אתי שפיר דבנפל עכ"פ הוה ליה להחזיר וכדאמר שמואל להדיא, והנה באמת תירוץ זה פשוט דהא ע"כ צריך ליישב הקושיא על הרי"ף משמואל דאמר המוצא שה"ק בשוק יחזיר, אך לפי מה שכתב הב"י (סימן ס"ה) דלשיטת הרי"ף אף בשטר הקנאה לא יחזיר ותמהו עליו דהא ע"כ צריך ליישב הא דשמואל, עיין פני יהושע, ולפי עניית דעתי נראה לפי מאי שתירץ הראב"ד דאמרינן מסתמא אלו לא נגמר הענין לא היה מקנה עיין ש"מ, והנה נראה פשוט דסברא זו לא אלים כ"כ כמו אם איתא דפרע מקרע הוי קרע, ולפ"ז יש לומר לשמואל דסבירא ליה דלפרעון לא חיישינן, וע"כ דלא מחזיק הנפילה לריעותא גדולה כ"כ, וס"ל דלמידי דלא שכיח לא חיישינן ע"כ שפיר יש לומר דסבירא ליה דהוי מלתא דלא שכיח לומר שהקנה קודם שנגמר הענין אבל לדידן דקי"ל אפילו לפרעון חיישינן ולא אמרינן אם איתא דפרע מקרע הוי קרע א"כ חזינן דחיישינן אפילו לחששא רחוקה מחמת ריעותא דנפילה וע"כ נראה פשוט דאיכא למיחש ג"כ שמא הקנה קודם שנגמר הענין ע"כ כתב הבית יוסף שפיר דלשיטת הרי"ף לא יחזיר, כן נראה לפי עניית דעתי נכון וברור מצד הסברא בישוב דברי הב"י התמוהים

אך לפי זה הדרא קושיא הנ"ל לאביי ורבא דהוי מצי לתרוצי בשטר הקנאה ובאין אשה מודה לא יחזיר לדידן דקי"ל דחיישינן לפרעון ע"כ ממילא חיישינן אפילו בשטרי הקנאה דלא מטא לידיה ומצי לאוקמי בשובר הקנאה, ולפי מאי שכתבתי אתי שפיר דאף לדידן שטרי הקנאה יחזיר ול"מ ריעותא דנפילה לחוש לבטל הקנין ועכ"פ גם על הב"י אין תפיסה לומר שהוא נגד סוגית הגמרא, ואי נימא כמ"ש בשיטת הב"י צריך לומר כפירוש הר"ן המובא במל"מ, דלמה דמוקי אליבא דשמואל בטוען מזויף וכתבו התוספות דל"מ קיום דחיישינן דלמא אידמי, ולפי מה שכתבתי דלשמואל לא חיישינן חששא רחוקה מחמת ריעותא דנפילה א"כ קשה מהכ"ת לחוש לזיוף גם בלא דברי הנ"ל קשה דהא פרעון וודאי נראה דהוי חששא יותר וראייה דמצי לומר אשתבע לי דלא פרעתיך וקיום וודאי מהני דלא מצי להשביעו שאינו מזויף, אך לפירוש הר"ן המובא במשנה למלך דאמרינן באמת כתב ללות ולא לוה רק הואיל דהוא מלתא דלא רמיא עליה אומר מזויף לפי זה אתי שפיר (וקצת יש ראייה לזה מדתני סוף פרקין מצא תכריך של שטרות וקשה מה מהני סימן שאומר המלוה נגד טענות מזויף דאיירינן ביה לשמואל ולשיטת הרי"ף אתי שפיר ודוק)

(כא) עוד הוי קשה לי מאי פסקא לשמואל דמוקי בשאין חייב מודה, וע"כ יחזיר למלוה לצור ע"פ צלוחיתו הואיל דלוה אומר מזויף, הא מצי איירי דטוען כתבתי ללות ולא לויתי, וא"כ איך תני במתני' סתמא הא פלוגתא דר' מאיר ורבנן שייך ג"כ באומר כתבתי ללות ולא לויתי, ואפשר לומר כיון דתני יחזיר סתמא משמע דמיירי באופן דאין הספק למי יחזיר וא"כ ע"כ מיירי דאומר מזויף דאין ספק כל להחזירו ללוה, ולאביי דמוקי לה בטענת פרעון יש לומר ג"כ כיון דאף לדברי הלוה היה פעם אחד ביד המלוה וודאי דאין מחזירין ללוה גם לא צריכנא לזה כיון דמיירי בחייב מודה פשיטא דא"מ ללוה, אבל לשמואל דמוקי באין חייב מודה מוכח דאין טוען כתבתי ללות ולא לויתי דא"כ היה הספק למי יחזיר ואיך תני סתמא יחזיר, אלא וודאי